第二章 建设工程合同管理法律基础
第二节 合同担保
一、担保的概念
1、担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权****利的法律制度。
2、担保通常由当事人双方订立担保合同。担保合同是被担保合同的从合同：主合同无效，从合同也无效。但担保合同另有约定的按照约定。
二、担保方式
我国《担保法》规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。
(一)保证
1、保证的概念
(1)保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
(2)保证法律关系至少必须有三方参加，即保证人、被保证人(债务人)和债权人。
(3)保证这种担保方式必须由第三人作为保证人。
【例】担保方式中的保证，在实际运用过程中应理解为()。
A、债务人和债权人约定，债务人向债权人保证履行合同义务
B、债务人和债权人约定，当债务人不履行债务时，由保证人代为履行债务
C、保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务
D、保证人和债务人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务
【参考答案】C
【例】关于保证这种担保方式中的保证人，说法正确的是()。
A、可以是债务人，也可以是第三人
B、只能是第三人
C、只能是债务人
D、经债权人同意，可以是第三人
【参考答案】B
2、保证的方式
(1)一般保证：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。
也即：只有当债务人确实不能履行债务时，债权人才可以要求保证人承担保证责任。【有先后顺序】
(2)连带责任保证：在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
也即：只要债务人在债务履行期届满没有履行债务，债权人即可以要求保证人承担保证责任，当然也可以要求债务人履行债务。【无先后顺序】
(3)当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任。
【例】下列选项中，关于保证的概念和方式的表述，正确的是()。
A、保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保证
B、一般保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行前，不得拒绝对债权人承担担保责任
C、连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任
D、保证法律关系至少有三方参加，即保证人、被保证人(债务人)和债权人
E、当事人对担保方式没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任
【参考答案】ACDE
【例】甲向银行贷款50万元，乙公司在贷款合同的担保人栏目中加盖了公司的印章，甲逾期没有还款。下列对于该债务清偿的表述正确的是()。
A、银行有权要求乙公司对50万元债务承担责任
B、乙公司在担保合同中没有约定是连带保证，可拒绝银行的要求
C、在贷款合同的担保人栏目中只有乙公司的印章，不能视为担保
D、银行必须先向甲追偿，经强制执行仍不能获得清偿时，才能要求乙公司承担责任
【参考答案】A
3、保证人的资格
(1)具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。
(2)以下组织不能作为保证人：
①企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
②国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。
【例】依据《中华人民共和国担保法》的规定，()不能作为保证合同的担保人。
A、幼儿园
B、学校
C、医院
D、银行
E、企业
【参考答案】ABC
4、保证合同的内容
(1)被保证的主债权种类、数额;
(2)债务人履行债务的期限;
(3)保证的方式;
(4)保证担保的范围;
(5)保证的期间;
(6)双方认为需要约定的其他事项。
5、保证责任
(1)保证范围
第一，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
第二，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
(2)保证期间：一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。(注意：连带责任保证的保证期间规定相同)
(3)保证期间债权人与债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的按照约定。
【例】关于保证责任的表述中，不正确的是()。
A、保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用
B、保证期间，保证人对未经其同意转让的债务，仍需承担保证责任
C、保证期间，债权人与债务人协议变更主合同的，保证人继续在原有范围内承担保证责任
D、当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任
E、一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月
【参考答案】BC
(二)抵押
1、抵押的概念
(1)抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。
(2)其中债务人或者第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
【例】抵押物是()提供的财产。
A、可以是第三人
B、可以是债务人
C、只能是第三人
D、只能是债务人
【参考答案】AB
2、抵押物
3、抵押权的设立
(1)抵押物为不动产(合同+登记)：
第一，抵押合同自签订时生效，但此时抵押权未设立，债权人还未取得抵押权;
第二，只有办理抵押权登记后，抵押权自登记时设立，债权人才能成为抵押权人。
(2)抵押物为动产(合同)：
第一，抵押合同自签订时生效，同时抵押权设立，债权人取得抵押权，成为抵押权人;
第二，但未办理抵押权登记，该抵押权不得对抗善意第三人。
【例】在下列()等客体上设立的抵押权自登记之日起生效。
A、建设用地使用权
B、城市房地产
C、车辆
D、机器
E、土地所有权
【参考答案】AB
