7.3担保法律制度
7.3.1担保法律制度概述
《民法通则》、《物权法》、《担保法》和《担保法》的司法解释，从原则规定到法律的具体适用，共同形成了我国较为完善的担保法律制度。
担保是指按照法律规定或者当事人约定，由债务人或第三人向债权人提供一定的财产或资信，以确保债务的清偿。
《担保法》规定了五种担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金。
担保的种类：
(1)人的担保，债务人不履行债务，由保证人履行。保证人的保证。
(2)物的担保，抵押权、质押权和留置权。
(3)定金担保，在债务之外交付一定数额的定金。
7.3.2物权法
2007年3月16日，十届全国人大五次会议通过了《中华人民共和国物权法》，该法于2007年10月1日起施行。
《物权法》通了通过具体规则将《担保法》有关抵押、质押和留置的具体规范做了修正，它所确立的以下几项重要制度对银行业有重要影响。
(1)物权和担保物权的法定规则
物权的种类和内容，由法律规定。
债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设定担保物权。
(2)主从合同的效力关系原则
设立担保物权，应当按照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效。
(3)担保物优先受偿的法定例外规则
债权人对担保财产优先受偿，法律另有规定的除外。
(4)物保与人保并存的处理规则
同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或物的担保人承担担保责任。
三个层次的规则
第一，允许债权人按照约定的机制来处理物保与人保并存的问题;
第二，未约定或约定不明的，债务人提供物保的应先执行;
第三，第三人提供物保的，由债权人选择。
(5)《担保法》与《物权法》的关系
担保法与物权法规定不一致的，适用物权法。
【例题，单选题】甲公司向乙银行借款1000万，甲公司用一栋房屋作为担保，该房屋价值400万元，同时丙公司愿意为甲公司该笔借款提供保证。该借款到期后，甲公司无力偿还款项，此时，乙银行应当选择如下担保执行方式()
A.向丙公司追偿1000万元
B.先要求甲公司拍卖担保的房屋偿债，再向丙公司追偿600万元
C.先向丙公司追偿600万元，再要求甲公司拍卖担保的房屋偿债
D.先向丙公司追偿1000万元，等甲公司拍卖房屋款项入账后，退回丙公司400万
答案：B
7.3.3抵押
1.抵押的概念
所谓抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产设定为担保物，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
抵押方式设定的担保方式最突出的特点在于不转移财产的占有。
2.抵押物的范围
《物权法》第一百八十条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
(1)建筑物和其他土地附着物;
(2)建设用地使用权;
(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;
(4)生产设备、原材料、半成品、产品;
(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;
(6)交通运输工具;
(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
变化内容
(1)将原来的“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地使用权”改为“荒地等土地承包经营权”;
(2)列举的可抵押动产范围拓展，并且将半成品也纳入;
(3)正在建造的不动产和船舶、航空器也归入可抵押物;
(4)确立了非常广泛的可抵押的“其他财产”。
不得抵押的财产：
(1)土地所有权;
(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可抵押的除外;
(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;
(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;
(5)依法被查封、扣押、监管的财产;
(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
注意，“将有”的动产也可作为抵押物。
3.抵押合同的形式、内容与抵押权的设立
《物权法》明确要求设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
《物权法》建立抵押合同与抵押权设立分离的机制，即抵押合同可以先生效，而抵押权设立则需要经过一定的法律手续后方能生效。
第180条第(1)-(3)项或第(5)项正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。
第180条第(4)(6)项财产或第(5)项正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。
动产抵押，向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。
4.抵押权的实现
(1)以抵押物折价受偿;
(2)拍卖抵押物以拍卖所得价款受偿;
(3)变卖抵押物以变卖所得价款受偿。
同一财产向两个以上债权人抵押的，按下列规定清偿：
(1)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿;
(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿;
(3)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
注意时限：在主债权诉讼时效期间行使抵押权。
5.最高额抵押
《物权法》在最高额抵押权规定上有较大突破：
(1)最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。
(2)最高额抵押担保债权未确定情形，允许当事人约定抵押人的转让或者协议变更债权确定的时间、债权范围以及最高额债权额等。
(3)规定了抵押权人的债权确定事由。
【例题，多选题】如果同一财产向两个以上债权人抵押的，按下列顺序清偿()
A.抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿
B.抵押权登记顺序相同的，按照债权比例清偿;
C.抵押权未登记的，按照债务先后顺序清偿;
D.抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
答案：ABD
解答：抵押权未登记的，按照债权比例清偿，而不分债务的先后顺序。
