1.抵押的概念
抵押,是指为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。
以抵押方式设定的担保方式最突出的特点在于不转移财产的占有。债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押财产。
2.抵押财产的范围(2021年变动)
(1)债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:
①建筑物和其他土地附着物;
②建设用地使用权;
③海域使用权;
④生产设备、原材料、半成品、产品;
⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器;
⑥交通运输工具;
⑦法律、法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
(2)下列财产不得抵押:
①土地所有权;
②宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权,但是法律规定可以抵押的除外;
③学校、幼儿园、医疗机构等以公益为目成立的非营业法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施;
④所有权、使用权不明或者有争议的财产;
⑤依法被查封、扣押、监管的财产;
⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。
以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前述规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。
乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
(1)物的分类
①流通物、限制流通物与禁止流通物;
②种类物与特定物;
③可分物与不可分物;
④动产与不动产;
⑤主物与从物;
⑥原物与孳息。
(2)物权的概念、特征、原则和种类
概念 |
物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。 |
特征 |
①物权是绝对权(对世权);②物权是支配权;③物权的标的是物;④物权具有排他性;⑤物权具有追及力 |
原则 |
平等保护原则;物权法定原则;一物一权原则;公式、公信原则 |
种类 |
所有权:权利人对自己的不动产或动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。 用益物权:指权利人对他人所有的动产或不动产,依法享有占有、使用和收益的权利,比如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等。 担保物权:指担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利。 |
担保法律制度(《民法典》规定了五种担保方式:保证、抵押、质押、留置和定金。)
(1)保证
概念 |
保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,保证人履行债务或者承担责任的行为。 保证方式:一般保证、连带责任保证。 |
保证期间 |
债权人与保证人可以约定保证期间;没有约定或约定不明确,保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。 |
主债权转让或变更对保证责任的影响 |
①债权人和债务人未经保证人书面同意,协商变更主债权债务合同内容,减轻债务的,保证人仍对变更后的债务承担保证责任;加重债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。 ②债权人转让全部或者部分债权,未通知保证人的,该转让对保证人不发生效力。 ③保证人与债权人约定禁止债权转让,债权人未经保证人书面同意转让债权的,保证人对受让人不再承担保证责任。 ④债权人未经保证人书面同意,允许债务人转移全部或者部分债务,保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任,但是债权人和保证人另有约定的除外。 |
保证人主体资格 |
机关法人不得为保证人,但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。 |
(2)抵押
概念 |
指为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。 |
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抵押财产的范围 |
可以抵押的财产 |
不可抵押的财产 |
①建筑物和其他土地附着物; ②建设用地使用权; ③海域使用权; ④生产设备、原材料半成品、产品; ⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器; ⑥交通运输工具; ⑦法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 |
①土地所有权; ②宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权,但是法律规定可以抵押的除外; ③学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施; ④所有权、使用权不明或者有争议的财产; ⑤依法被查封、扣押、监管的财产; ⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。 |
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以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。 |
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抵押合同 |
形式:书面形式 合同条款:①被担保债权的种类和数额;②债务人履行债务的期限;③抵押财产的名称、数量等情况;④担保的范围。 抵押权自登记时设立。 |
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抵押权的实现 |
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。 同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿: ①抵押权已登记的,按照登记的时间先后确定清偿顺序; ②抵押权已登记的先于未登记的受偿; ③抵押权未登记的,按照债权比例清偿。 |
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最高额抵押 |
指为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。 |
(3)质押
质押的概念 |
指债务人或第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有或者将法律法规允许质押的权利依法进行登记,将该动产或权利作为债权的担保,当债务人不履行债务时,债权人有权依法就该动产或权利处分所得的价款优先受偿。 分类:动产质押、权利质押。 |
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质押合同与质押的设立 |
合同设立形式:书面形式订立合同 合同条款应包括:①被担保债权的种类和数额;②债务人履行债务的期限;③质押财产的名称、数量等情况;④担保的范围;⑤质押财产交付的时间、方式。 质权自出质人交付质押财产时设立。 |
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质权人的权利义务 |
权利 |
义务 |
①债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,质权人可以与出质人协议以质押财产折价,也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。 ②质权人有权收取质押财产的孳息,但合同另有约定的除外,这里的孽息应当先充抵收取孽息的费用。 ③质权人可以放弃质权。 |
①质权人在质权存续期间,未经出质人同意,擅自使用、处分质押财产,给出质人造成损害的,应当承担赔偿责任。 ②质权人负有妥善保管质押财产的义务;因保管不善致使质押财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。 ③质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的,出质人可以要求质权人将质押财产提存,或者要求提前清偿债务并返还质押财产。 ④质权人在质权存续期间,未经出质人同意转质,造成质押财产毁损、灭失的,应当向出质人承担赔偿责任。 ⑤债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的,质权人应当返还质押财产。 |
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权利质押 |
债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:①汇票、本票、支票;②债券、存款单;③仓单、提单;④可以转让的基金份额、股权;⑤可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;⑥现有的以及将有的应收账款;⑦法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。 |
(4)留置
留置权 |
留置权是指债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。 |
留置权人的权利义务 |
义务:妥善保管留置财产;因保管不善致使留置财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任 权利:①收取留置财产的孳息,孽息应当先充抵收取孽息的费用 ②债务人逾期未履行的,留置权人可以与债务人协议以留置财产折价,也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。 |
留置权与抵押权、质权的关系 |
同一动产上已经设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。 |
(5)定金
概念 |
定金是指为确保合同履行,当事人一方在合同履行之前向对方交付的一定数额的金钱。 |
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定金的生效与效力 |
定金合同自实际交付定金时成立。 给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定,致使不能实现合同目的的,无权请求返还定金;收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定,致使不能实现合同目的的,应当双倍返还定金。 |
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定金和订金的区别 |
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定金 |
订金 |
性质不同 |
一种担保方式 |
预付款性质,不具担保功能 |
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效力不同 |
收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金 |
收受订金的当事人一方不履行合同债务时,退还订金即可,无须双倍返还。 |
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数额限制 |
不超过主合同标的额的20% |
依当事人之间自由约定 |
物的概念与分类(2021年新增)
民法上的物是指自然人身体之外,能够满足人们的某种需要,并且能够被人力所控制、支配的物质实体。如房屋、汽车等。
按照不同的标准,可对物进行如下分类:
1.流通物、限制流通物与禁止流通物
流通物是指法律允许在民事主体间自由转让的物。绝大多数物都是流通物。
限制流通物是指法律对流通范围和程度有一定限制的物。如麻醉药品等。
禁止流通物是指法律禁止流通的物,如毒品、淫秽物品等。
2.种类物与特定物
种类物是指仅仅以品种、质量、规格等度量衡单位确定,不需要具体制定的物。如十公斤大米、二十升汽油等。
特定物是指具有独立特征或根据当事人指定,不能以他物替代的物。如某名人的一副字画、某台指定的汽车等。
3.可分物与不可分物
可分物是指可以分割且分割后不损害其经济价值或改变其性质的物。如布匹、大米等。
不可分物是指按照物的性质不可分割,或分割后价值会减少或改变性质的物。如一头牛、一部电视机等。
4.动产与不动产
动产是指能够移动且移动后价值不会损害的物。如桌子、笔记本电脑等。
不动产是指不可移动,或虽可移动但移动后价值会减损的物,如土地、房屋等。
5.主物与从物
主物是指独立存在,与其他独立物结合使用,并自其中发挥主要作用的物。从物是在两个独立物的结合使用中处于附属地位、起辅助和配合作用的物。如台灯和其灯罩中,台灯是主物、灯罩是从物。
6.原物与孳息
原物是指依其自然属性,或根据法律规定能产生新物的物。如下蛋的母鸡、带来利息的存款等。
孳息是指原物产生的收益。如鸡蛋、利息等。
物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。
物权与债权都是民法中最基本的财产权利。与债权相比,物权具有以下法律特征:
1.物权是绝对权(对世权)
物权的义务主体是权利人之外的不特定的一切人。
绝对权是与相对权相对的概念,它是指权利的主体特定,而义务主体为权利人以外的不特定的一切人的权利。作为绝对权和“对世权”,物权的权利主体是特定的,其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有的物权的义务。而债权就不同,它只是发生在债权人和债务人之间的关系,债权的权利主体和义务主体都是特定的。债权人的请求权只对特定的债务人发生效力,因此债权是相对权。
2.物权是支配权
物权的权利人不必依赖他人的帮助就能行使其权利,从而实现自己的利益。物权的权利人可以自由地根据自己的意志行使自己的权利,无须他人给予协助,更不须征得他人的同意。而债权则与物权相反,债权人一般不直接支配一定的物,而是请求债务人依照债的规定为一定行为或不为一定行为。所以债权必须有相对的义务人给予协助方可顺利实现。
3.物权的标的是物
物权关系是民事主体之间对物质资料的占有关系,所以,物权的标的是物而不是行为。
4.物权具有排他性
物权的排他性一方面是指物权具有不容他人侵犯的性质,另一方面是指同一物上不得同时成立两个内容不相容的物权。
5.物权具有追及力
物权的追及力是指物权的标的物无论辗转流向何处,权利人均得追及于物之所在行使其权利,依法请求不法占有人返还原物。而债权原则上不具有追及的效力。债权的标的物在没有移转所有权之前,债务人非法转让并由第三人占有时,债权人不得请求物的占有人返还财产,只能请求债务人履行债务或承担违约责任。
1.平等保护原则
《民法典》第二百零七条规定,国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护,任何组织或者个人不得侵犯。
2.物权法定原则
《民法典》第一百一十六条规定:“物权的种类和内容,由法律规定”,就是这一原则的体现。这一原则有两层含义:
(1)物权种类法定,当事人不得自由创设法律未规定的新物权;
(2)物权内容法定,当事人不得在物权中自由创设新的内容。
3.一物一权原则
一物一权原则一方面是指一个物之上只能设立一个所有权而不能同时设立两个以上的所有权;另一方面,也是指在一个物上不能同时设立两个或者两个以上在性质上相互排斥或内容上不相容的物权。
4.公示、公信原则
(1)公示原则
由于物权是对世权,因此,为了维护交易安全和秩序,必须将物权设立、转移的事实通过一定的方式向社会公开,使其他人知道物权变动的状况。
(2)公信原则
所谓公信,是指当物权依据法律规定进行了公示,即使该公示方法表现出来的物权存在瑕疵,对于信赖该物权存在并已从事物权交易的人,法律承认其法律效果,以保护交易安全。
根据《民法典》第一百一十四条规定,物权包括所有权、用益物权和担保物权。
所有权是物权中最完整、最充分的权利,担保物权和用益物权都是从所有权派生出来的。
1.所有权
所有权是指权利人对自己的不动产和动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。处分权是所有权区别于其他权利的重要特征。
所有权包括国家所有权、集体所有权、私人所有权,并派生出建筑物区分所有权。
2.用益物权
用益物权是指权利人对他人所有的动产或不动产(2021年变动),依法享有占有、使用和收益的权利,比如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等。
3.担保物权
担保物权是指担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利。(2021年变动)
设立担保物权的目的就是为了担保债权人的债权的实现。
担保物权包括抵押权、质权和留置权。
保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务或者发生当事人约定的情形时,保证人履行债务或者承担责任的行为。根据我国《民法典》的规定,保证的方式有一般保证和连带责任保证。
1、一般保证
当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任。但是,根据《民法典》第六百八十七条的规定,有下列情形之一的除外:
(1)债务人下落不明,且无财产可供执行;
(2)人民法院已经受理债务人破产案件;
(3)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;
(4)保证人书面表示放弃本款规定的权利。(2021年新增)
2、连带责任保证
当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,债权人可以请求债务人履行债务,也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。
【注】当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。(2021年变动)
质押是指债务人或第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有或者将法律法规允许质押的权利依法进行登记,将该动产或权利作为债权的担保,当债务人不履行债务时,债权人有权依法就该动产或权利处分所得的价款优先受偿。
分类:动产质押、权利质押。
留置权概念 |
留置权是指债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。 |
留置权人的权利义务 |
义务:妥善保管留置财产;因保管不善致使留置财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任 权利:①收取留置财产的孳息,孽息应当先充抵收取孽息的费用 ②债务人逾期未履行的,留置权人可以与债务人协议以留置财产折价,也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。 |
留置权与抵押权、质权的关系 |
同一动产上已经设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。 |
定金和订金的区别
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定金 |
订金 |
性质不同 |
一种担保方式 |
预付款性质,不具担保功能 |
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效力不同 |
收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金 |
收受订金的当事人一方不履行合同债务时,退还订金即可,无须双倍返还。 |
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数额限制 |
不超过主合同标的额的20% |
依当事人之间自由约定 |
根据担保制度司法解释,债权人与担保人订立担保合同,约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保,当事人主张合同无效的,人民法院不予支持。当事人未在法定的登记机构依法进行登记,主张该担保具有物权效力的,人民法院不予支持。
同一应收账款同时存在保理、应收账款质押和债权转让,当事人主张参照《民法典》第七百六十八条的规定确定优先顺序的,人民法院应予支持。按照《民法典》第七百六十八条,应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同,致使多个保理人主张权利的,已经登记的先于未登记的取得应收账款;均已经登记的,按照登记时间的先后顺序取得应收账款;均未登记的,由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款;既未登记也未通知的,按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。
债务人或者第三人为担保债务的履行,设立专门的保证金账户并由债权人实际控制,或者将其资金存入债权人设立的保证金账户,债权人主张就账户内的款项优先受偿的,人民法院应予支持。当事人以保证金账户内的款项浮动为由,主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的,人民法院不予支持。在银行账户下设立的保证金分户,参照前述规定处理。当事人约定的保证金并非为担保债务的履行设立,或者不符合前述规定的情形,债权人主张就保证金优先受偿的,人民法院不予支持,但是不影响当事人依照法律的规定或者按照当事人的约定主张权利。