二、判断题:每小题2分。共20分。
31.×【解析】注册商标的有效期限为10年,自核准注册之日起计算。注册商标有效期满,需要继续使用的,须办理续展手续。
32.×【解析】根据《婚姻法》第11条之规定,因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求,应当自结婚登记之日起1年内提出。
33.×【解析】根据《收养法》第15条第1款之规定,收养应当向县级以上人民政府民政部门登记,收养关系自登记之日起成立。
34.×【解析】对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人,分配遗产时,是可以多分,而不是应当多分。
35.√【解析】《继承法》第20条第3款规定:“自书、代书、录音、口头遗嘱,不得撤销、变更公证遗嘱。”遗嘱人若要变更公证遗嘱,必须再经公证程序,否则不发生变更的效力。
36.×【解析】遗赠中受遗赠人可以是成年人,也可以是未成年人或法人。
37.√【解析】法定孳息是原物依法律规定、由当事人通过进行法律行为而产生的新物。存款所得利息、租赁房所得租金、人股所得股息都属于法定孳息。
38.√【解析】支配权是指权利人可以直接支配权利客体并具有排他性的权利。支配权的权利人可以直接实现其利益,不需要他人的协即,其对应的义务则为不作为的义务,表现为容忍与不干扰等形式。
39.×【解析】根据《民法通则意见》的规定,在此情况下,推定没有继承人的人先死亡。
40.×【解析】限制民事行为能力,是指只能独立实施法律限定的法律行为的资格。根据《民法通则》的规定,享有限制行为能力的人有两类,即10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。
三、简答题:每小题8分。共24分。
41.债权人的代位权是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而害及债权人的债权时,债权人为保全自己的债权,可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利的权利。债权人代位权的成立要件:债务人享有对第三人的权利,但专属于债务人本身的权利不能成为代位权的标的;债务人怠于行使其到期债权;债务人已陷于迟延;有保全债权的必要。
42.保证期间即保证责任的存续期间,其性质为除斥期间。保证期间的确定存在三种情况:当事人有约定的依照其约定;当事人没有约定的,保证期间为主债务履行届满之日起6个月,保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定;保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清之日止等内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
43.定金是指合同当事人为了确保合同的履行,依照法律规定或者当事人双方约定由当事人一方在订立合同时或者订立后履行前,预先给付对方当事人的金钱或者其他代替物。定金的成立要件:①它以主合同的成立要件为前提,必须写上定金字样,当事人交付留置金、保证金、担保金、订约金或者押金等,但没有约定定金性质的,不为定金。②定金必须实际交付,实际交付的定金数额,多于或者少于约定数额,视为变更定金合同。收受定金的一方提出异议,并拒绝接受定金的,定金合同不成立。③定金数额不得超过合同金额的20%,超过部分视为预付款。
四、论述题:16分。
44.(1)善意取得的概念。善意取得,是指无处分权人在不法将其占有的财产转让给第三人以后,如果受让人在取得该财产时出于善意,则其依法取得该财产的所有权,原所有权人不得要求受让人返还财产,而只能请求无处分权人赔偿相应的损失。
(2)善意取得的构成要件
①受让人取得财产时必须是善意的。受让人在受让财产时不知道或者不应当知道让与人是无处分权人的应当认定为善意。
②受让人支付了合理的价款。该条件在认定受让人是否为善意时也应考虑。受让人必须通过合理的、有偿的交换取得该项财产。如果受让人是无偿取得财产的,如赠与,则不能构成善意取得。
③转让的不动产或者动产依照法律规定应登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。根据《物权法》策107条的规定,作为遗失物的动产不应包括在内,即遗失物不适用于善意取得制度。
(3)善意取得的法律效力
①《物权法》第106条第二款规定:“受让人依照前款规定取得不动产或者动产所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”善意取得的要种一旦具备,受让人即取得该财产的所有权而原权利人丧失其所有权,原权利人对于受让人无所有物的运还请求权。而且受让人取得所有权,是法律为维护交易安全而使受让人最终保有其所有权,所以受让人取得所有权是具有法律上的原因,原所有人对于受让人没有不当得利返还请求权。但是,无处分权人即让与人是非法处分他人财产的,应该基于不 当得利的原则,将在交易中的获利返还所有权人,如果基于不当得利返还尚不能弥补原所有人的损失的,那么无处分权人基于侵权原则的要求,对原所有权人承担赔偿责任。
②《物权法》第108条规定:“善意受让人取得动产后,该动产上的原有权利消灭,但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”该条规定只适用于动产的善意取得。这是为了使善意的受让人取得无瑕疵的所有权,将该动产上原来存在的第三人的权利归于消灭,但是前提条件是,善意的受让人在取得该财产时并不知道有第三人权利的存在。善意受让人是否知晓第三人权利的存在由提出该主张的一方进行证明。
五、案例题:每小题15分。共30分。
45.(1)该约定无效,因为这一约定属于流质条款,是法律禁止的。
(2)赵某可以对钱某提起违约之诉或侵权之诉,因为赵某的违约行为侵犯了钱某的财产权。
46.(1)兴都公司与纺织厂买卖合同约定的是拟制交付。棉花所有权自伏牛公司在仓单上背书并经保管人签字或盖章并转移给纺织厂时转移。
(2)纺织厂在取得仓单但未付款以前对棉花有所有权。因为仓单是物权凭证经背书转让后,货物的所有权发生转移。