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　　2．缔约过失责任与违约责任
　　考点1：缔约过失责任的概念及构成要件
　　例2(2006年统考试题)
　　简答缔约过失责任的构成要件。
　　【答案要点】缔约过失责任的构成要件有：
　　(1)当事人一方违反先合同义务；(2)对方当事人因此遭受损失；(3)违反先合同义务与该损失之间有因果关系；(4)违反先合同义务的一方有过错。
　　【解析】本题属于基本知识理解记忆题，考核的知识点是缔约过失责任的构成要件。
　　例3(2007年统考试题)
　　钱某在超市排队付款时踩到地面上的一滩积水，滑倒摔伤。超市对钱某所承担的责任是（　　）。
　　A．违约责任
　　B．无因管理责任
　　C．缔约过失责任
　　D．不当得利责任
　　【答案】C
　　【解析】本题属于概念应用题，考核的知识点是缔约过失责任的概念及构成。缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，一方当事人因过错导致合同不成立、无效或被撤销，并致对方当事人遭受损失时所应承担的损害赔偿责任。本题中，超市作为经营者，应尽到保障经营场所安全的注意义务，钱某在缔约过程中因为超市没有尽到义务而受到损害，虽然没有订立合同，但超市仍然应当承担缔约过失责任，故选项C是正确的。选项A中的违约责任，是指合同当事人不履行合同义务所应承担的民事法律后果；选项B中的无因管理，是指没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损失而对他人事务进行管理或服务的行为；选项D中的不当得利，是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。选项A、B、D均与题意不符，因此均予排除。
　　例4(2010年统考试题)
　　试述缔约过失责任的概念、构成要件及适用情形。
　　【答案要点】(1)概念：缔约过失责任是指在合同缔结过程中，一方当事人因过错导致合同不成立、无效或被撤销，并致对方当事人遭受损失时所应承担的损害赔偿责任。
　　(2)缔约过失责任的构成要件：①当事人一方违反先合同义务；②对方当事人因此遭受损失；③违反先合同义务与该损失之间有因果关系；④违反先合同义务的一方有过错。
　　(3)缔约过失责任适用的主要情形：①假借订立合同，恶意进行磋商；②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；③泄露或不正当使用在缔约过程中知悉的商业秘密；④其他违背诚实信用原则的行为。
　　【解析】本题属于基本知识综合论述题，考核的知识点是缔约过失责任的概念、构成条件及适用情形。
　　【评注】(1)应准确地理解缔约过失责任的概念、构成要件。该知识点出题概率不低，要适当予以注意。
　　(2)在理解基本概念和知识的基础上，应熟记缔约过失责任适用的各种情形并应予准确把握，特别是应将缔约过失责任与相关的其他责任予以区别。
　　考点2：违约责任的一般构成要件
　　例5(2007年统考试题)
　　依据我国《合同法》的规定，在合同迟延履行期间发生不可抗力的，迟延履行的违约责任（　　）。
　　A．不成立
　　B．不得免除
　　C．可以部分免除
　　D．应当免除
　　【答案】B
　　【解析】本题属于法条理解记忆题，考核的知识点是违约责任的一般构成要件。违约责任的构成要件，是指违约当事人应具备何种条件才承担违约责任。违约责任的一般构成要件包括存在违约行为和不存在免责情形两个方面。我国《合同法》第117条第l款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”可见，本题中选项8是符合法律规定亦符合题意的，因此是正确的，排除其他选项。
　　例6(2008年统考试题)
　　在履行期限届满之前，当事人一方明确表示将不履行主要债务。这种违约行为是（　　）。
　　A．实际违约
　　B．履行迟延
　　C．不完全履行
　　D．预期违约
　　【答案】D
　　【解析】本题属于概念理解辨析题，考核的知识点是违约责任的一般构成要件。违约责任的一般构成要件包括存在违约行为和不存在免责情形两个方面。本题涉及的是存在违约行为。选项A中的实际违约，是指履行期届满之后，合同当事人不履行或不适当履行合同义务。实际违约主要包括不能履行、拒绝履行、迟延履行和不完全履行等几种类型。而本题是“在履行期限届满之前”，显然，与题意不符，是错误的。选项B、C都属于实际违约的具体表现，因此也是错误的；选项D中的预期违约，是指合同履行期到来之前，一方当事人无正当理由但明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者以行为表明其在履行期到来后将不履行或不能履行合同。由此可知，选项D是正确的，排除其他选项。
　　【评注】只有对违约责任的一般构成要件的两个方面，即存在违约行为和不存在免责的具体情形，有全面的理解和掌握，才能在具体的实例中作出准确的判断和分析。
　　考点3：为第三人承担违约责任
　　例7(2009年统考试题)
　　甲购买乙l00套塑钢窗，约定9月8日交货。因乙的产品放在丙仓库，乙告知甲由丙代办履行。后丙将100套塑钢窗错发给了丁，致使未能向甲按期交货。对此，甲有权要求（　　）。
　　A．丙承担逾期交货的违约责任
　　B．乙或者丙承担逾期交货的违约责任
　　C．乙和丙连带承担逾期交货的违约责任
　　D．乙承担逾期交货的违约责任
　　【答案】D
　　【解析】本题属于法条理解应用题，考核的知识点是为第三人承担违约责任。我国《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”依此规定，本题中塑钢窗买卖合同是甲乙签订的，由丙代办履行，在丙不履行债务时，甲有权依法要求乙承担逾期交货的违约责任，故选项D为正确，排除其他选项。
　　【评注】全面理解为第三人承担违约责任方面的相关法律规定，特别应注意其中“第三人”的范围问题。由于我国《合同法》采纳了无过错责任原则，“第三人”不局限于履行辅助人，还包括其他的第三人。
　　考点4：违约责任的承担方式
　　例8(2007年统考试题)
　　甲与乙订立一总价为10万元的买卖合同，合同中有一定金条款。定金的限额应为（　　）。
　　A．1万元
　　B．2万元
　　C．2．5万元
　　D．5万元
　　【答案】B
　　【解析】本题属于法条记忆理解题，考核的知识点是定金。根据我国《民法通则》、《担保法》及《合同法》的规定，定金既可以作为担保方式，也可以作为违约责任方式。定金的设立虽然是为了担保债的履行，但是在当事人违约后，就要产生违约责任，此时的定金担保就转化成了定金责任。《担保法》第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”故选项B正确，排除其他选项。
　　例9(2009年统考试题)
　　甲公司与乙公司签订建材买卖合同。约定如果一方违约，应向对方支付1万元违约金。由于乙公司未能按时供货，使甲公司延误工期，造成经济损失10万元。则乙公司应向甲公司赔偿（　　）。
　　A．1万元
　　B．5．5万元
　　C．10万元
　　D．11万元
　　【答案】C
　　【解析】本题属于法条记忆理解题，考核的知识点是违约责任的承担方式。《合同法》第114条规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人在违约金和赔偿金二者之间可以选其高者，请求人民法院予以增加。据此，选项C是正确的，进而排除选项A、B、D。
　　例10(2009年统考试题)
　　孙秀英与16周岁的刘毅是养母与养子的关系。孙秀英有两处住房，其中一处位于市区临街，一直闲置。刘毅得知同学的哥哥陈志欲租用临街房开设小卖部，便主动将闲置房出租给他。刘毅未经养母同意，擅自与陈志签订了房屋租赁合同，月租金500元，租期5年。随后，陈志请来装修工人拆改房屋，装修店面。孙秀英得知后，立即向陈志提出该房屋租赁合同无效，并要求陈志对房屋恢复原状，而陈志置之不理。孙秀英诉至人民法院。问：
　　(1)刘毅与陈志所签订的房屋租赁合同是否有效?为什么?
　　(2)孙秀英是否有权要求陈志立即停工、恢复原状?为什么?
　　【答案要点】(1)租赁合同无效。理由：刘毅年仅16周岁，属限制民事行为能力人，其对租房这样重大的民事行为，应经其法定代理人孙秀英同意或追认后，才具有效力。现孙秀英明确表示了反对意见，应认定房屋租赁合同无效。
　　(2)有权要求停工、恢复原状。理由：民事法律行为被确认无效后，行为人应承担相应的法律后果，孙秀英作为刘毅的法定监护人，对于因租赁合同而导致的拆改房屋行为，有权要求陈志立即停工、恢复原状。
　　【解析】本题属于案例综合分析题，考核的知识点是民事行为效力的认定及其民事责任的承担方式。
　　例11(2010年统考试题)
　　如果双方当事人在合同中既约定违约金又约定定金，一方违约时，相对方（　　）。
　　A．只能请求违约金
　　B．只能请求定金
　　C．可以在违约金和定金中择一请求
　　D．可以同时请求违约金和定金
　　【答案】C
　　【解析】本题属于法条记忆理解题，考核的知识点是违约责任的承担方式。我国《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”按照这一规定，如果在一个合同中，当事人既约定了违约金，又约定了定金的，一方违约时，对方只能在违约金责任和定金责任中择一请求。也就是说，违约金责任与定金责任不能并用。可见，选项C符合法条的规定，应选C。基于此，排除选项A、B、D。
　　例12(2010年统考试题)
　　下列选项中，可以强制债务人继续履行的是（　　）。
　　A．甲乙之间有一绘画合同，甲未按约定完成
　　B．甲乙之间有一演出合同，甲未按约定出场
　　C．甲乙之问有一借款合同，甲未按约定还款
　　D．甲乙之间有一药品买卖合同，因药品被禁售，甲未按约定交货
　　【答案】C
　　【解析】本题属于法条理解应用题，考核的知识点是违约责任的承担方式之继续履行的适用。继续履行，学说上又称强制实际履行，是指当事人一方不履行合同时，由法院强制违约方继
　　续履行合同债务的违约责任方式。本题可以用两种方法来确定答案。一是根据给付标的的不同，我国《合同法》将合同债务分为金钱债务和非金钱债务。若违反金钱债务，可以适用继续履行，若违反非金钱债务，则并非都能适用继续履行。选项C中还款属于金钱债务，可以适用继续履行，是正确选项。二是根据我国《合同法》第110条的规定，不能适用继续履行的有法律上或者事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高等几种情形。本题中，选项D属于法律上不能，即根据法律规定，履行是不可能的，如果继续履行将构成违法，故选项D首先被排除。选项A和选项B，因为它们都是以劳务为标的的债务，属于债务的标的不适于强制履行的情况，若强制履行不合法或者不合常理，因此也被排除掉。因此，选项C正确。
　　【评注】(1)应当熟记违约责任的承担方式，特别是各种责任承担方式所适用的不同情形应予熟记；
　　(2)应正确理解和熟记承担违约责任的规则，特别是违约金责任与定金责任不能并用的归责；
　　(3)关于民事责任的承担方式是近两年出题率极高的考点，应予以充分的重视。

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