2008注册会计师《经济法》考前最后六套题(四)

四、综合题

　　1．【答案】

　　 (1)B厂可依据有关相邻关系的规定，向法院主张排除妨碍、消除危险和恢复原状的物上请求权，以及停止侵害、排除妨碍、赔偿损失的债权请求权。第一，由于A公司的施工行为，已经导致B厂地面下沉，厂房墙体开裂，并且直接危及到B厂的生产设备出现故障，直接影响该厂生产。对此，B厂有权要求A公司排除妨碍、消除危险、恢复原状，以确保B厂的人员、财产安全和正常的生产经营活动。第二，由于纺织机器设备的基础移位，机器设备出现异常，纺织质量下降，请外国专家维修，实际遭受82万元经济损失，B厂就其损失有权要求损害赔偿，该权利为债权请求权。第三，根据法律规定，在物权因他人的违法行为受到侵害时，如果有标的物的实际损害，可以同时发生物上请求权和损害赔偿请求权，故物上请求权与损害赔偿请求权可以并存。

　　(2)张某不属于善意取得。因为该瓷瓶为埋藏物，王某拾得该埋藏物。根据《物权法》的规定，如果埋藏物通过转让为他人占有时，权利人有权要求占有人返还原物或者赔偿损失。根据上述规定，遗失物(包括埋藏物)的受让人取得遗失物(埋藏物)的，不适用善意取得制度。同样根据上述规定李某能对该瓷瓶主张权利。因为有证据证明李某对该埋藏物享有所有权。根据《物权法》的规定，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之13起2年内向受让人请求返还原物。如果受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。据此规定，第一，李某有权在知道王某将该瓷瓶出售给张某后的两年内，通过诉讼要求张某予以返还；第二，因为张某是通过古玩市场以3万元购买的。因此，李某要求张某返还该瓷瓶时，应当向张某支付3万元的费用；第三，因为王某为拾得埋藏物，对该瓷瓶无处分权。因此，李某向张某支付3万元的费用后，有权向王某追偿。

　　(3)B厂与甲银行、乙银行签订的抵押合同均有效。《物权法》规定，抵押合同应当采用书面形式，并且双方的主体资格、意思表示以及合同内容均符合相关法律规定，因此该抵押合同有效。

　　在抵押设备不足以清偿甲银行和乙银行债务的情况下，乙银行的债务优先得到清偿。根据《物权法》的规定，抵押权已登记的先于未登记的受偿。本案中，虽然甲银行与B厂的抵押合同签订在先，乙银行与B厂的抵押合同签订在后，但是乙银行与B厂就其合同约定的抵押物进行了抵押登记。因此，根据法律规定乙银行就抵押物的变现应当优先于甲银行得到清偿。如果A公司对B厂的设备损失进行赔偿，该赔偿金应当用于偿还银行贷款。凶为《物权法》规定，在抵押物灭失、毁损的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。

　　乙银行要求c公司承担连带保证责任的主张是不正确的。因为根据《物权法》的规定，物的担保和保证并存时，如果债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。保证人在物的担保不足清偿时承担补充清偿责任。本案中B厂为乙银行的债务人，B厂以其及其设备抵押给乙银行，属于债务人自己提供的物的担保；并且，乙银行与C公司的保证合同没有约定承担责任的顺序。

　　因此，C公司承担补充担保责任，即首先应当以B厂的抵押设备进行清偿，该物不足清偿时由c公司就不足清偿部分承担补充清偿责任。

　　(4)D公司不能以承租人的优先购买权为由，主张E公司的买卖行为无效。因为根据《合同法》的规定，出租人出卖租赁房屋的，承租人享有以同等条件优先购买的权利。而本案中E公司的购买价格高于D公司，不是在同等条件下购买该厂房，因此D公司不享有优先购买权。 B厂厂房的所有权应归F公司所有。根据《物权法》的公示、公信原则的要求，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案中，F公司依法就购买的厂房进行了产权登记，而E公司虽然先于F公司与B厂签订厂房转让合同，但尚未办理不动产登记。因此，F公司获得该厂房的所有权。

　　 虽然E公司未获得B厂厂房的所有权，但其与B厂的房屋买卖合同合法有效，而B厂又未与E公司履行合同，因此E公司有权根据该房屋买卖合同的约定，追究B厂的违约责任。

　　2．【答案】

　　 (1)甲公司股东会通过的改制方案有效。第一，该次股东会通知发出的时间符合规定。《公司法》规定，召开股东会会议，应当于会议召开15日以前通知全体股东，但公司章程另有规定的除外。甲公司董事会按照公司章程的规定，在会议召开前10日通知全体股东，符合法律规定。第二，公司变更形式，按照《公司法》的规定，必须经2／3以上表决权的股东表决通过。

　　 如果该方案无效，根据《公司法》的规定，股东大会、董事会的会议召开程序，表决方式违反法律、行政法规或公司章程的，或决议内容违反公司章程的，股东可以自股东会决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。

　　 甲股份公司的注册资本最多有12000万元。《公司法》规定，有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司账面净资产额。

　　 (2)甲股份公司改制后当年即公开发行股票并上市，符合有关时间要求。根据规定，有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算，并达3年以上。甲股份公司的改制符合上述规定的要求。甲股份公司的财务状况已经具备首次公开发行股票并上市的条件。根据规定，①最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元，甲股份公司的净利润累计到达3600万元；②最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元，甲股份公司的该数据达到3．01亿元；③发行前股本总额不少于人民币3000万元，甲股份公司发行前的股本总额为12000万元。④最近一期末无形资产占净资产的比例不高于20％，甲股份公司的无形资产占净资产的比例约为14．58％。由此可见，甲股份公司的财务状况具备公开发行股票并上市的条件。

　　 如果甲股份公司的股票发行成功，具备上市条件。首先，股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行；第二，公司股本总额为20000万元，不少于上市所要求的3000万元的最低标准；第三，公开发行的股份达到公司股本总额的40％．不低于法律规定所要求的25％的公开发行比例。

　　 (3)乙会计师事务所的注册会计师李某购买该公司股票的行为不合法。《公司法》规定，为股票发行出具审计报告的人员，在该股票承销期内和期满后6个月内，不得买卖该公司股票。因此，李某在股票上市3个月后即购买甲股份公司股票明显违法法律规定。

　　 甲股份公司监事张某抛售公司股票的行为合法。根据《公司法》及相关规定，上市公司董事、监事、高级管理人员所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。其所持股份不超过1000股的，可一次全部转让。因此，监事张某抛售公司股票的行为不为法律限制。

　　(4)B公司的协议收购完成后，如果申请豁免要约收购不能获准。第一，因为根据规定，B公司与其子公司构成一致行动人，其所持甲上市公司的股份应当合并计算。合并之后共计持有甲上市公司6200万股股份，已经超过甲公司股份的30％。第二，虽然c公司持有的甲上市公司的部分股份是因向其送股导致的，但B公司其在提示性公告巾并未承诺3年内不转让其拥有权益的股份，以及没有说明甲公司股东大会同意收购人免于发}H要约，按照规定不具备豁免的情形。因此，B公司及其一致行动人c公司应当减持甲上市公司的股份至30％或者30％以下。

　　如继续进行收购，将引发要约收购义务。由于B公司的收购完成后将持有甲上市公司30％的股份，根据有关的法律规定，以协议收购方式进行上市公司收购的，收购人持有一个上市公司已发行的股份达到30％时，继续进行收购的，应当以要约收购方式向该公司的所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。

　　B公司董事会拟定的要约收购报告书有违法之处，即收购要约的期限少于30日。

　　B公司对所有向其出售的股份没有全部收购的3Zg-。因为其发布的收购要约中已经公告了本次要约收购的数量。根据《证券法》的规定，收购上市公司部分股份的收购要约应当约定，被收购公司股东承诺出售的股份数额超过预定收购股份数额的，收购人按比例进行收购。因此，根据B公司要约收购的数量，和甲公司股东实际出售的股份数量的比例为1：2，因此，B公司应当对出售股份的股东按照1／'2的比例进行收购其出售的股份。

　　B公司的收购行为完成后，将持有甲公司60．5％的股份，说明甲公司的股权分布比例符合法律规定，不会导致甲公司的股票终止交易。根据《证券法》的规定，B公司收购的股份在收购行为完成后12个月内不得转让。

　　3．【答案】 ．

　　 (1)甲公司章程中有关股东出资的约定符合规定。第一，3位股东的出资方式合法。《公 司法》规定，股东可以货币、实物、知识产权出资。第二，出资期限符合法律规定。根据《公司法》规定，有限责任公司的股东出资自公司成立之日起两年内缴足。甲公司章程规定的股东出资时间自成立之日起未超过两年。第三，有关出资比例符合法律规定。

　　 首期缴纳出资比例超过67％，高于《公司法》规定的首次出资额不得低于注册资本的20％的要求；另外，货币出资超过注册资本的40％，符合《公司法》规定的全体股东的货币出资金额不得低于公司注册资本30％的要求。

　　 公司的利润分配及股东表决权的规定有效。因为，根据《公司法》的规定，有限责任公司股东的利润分配和股东会表决方式，可以由公司章程约定。

　　 B应就其出资行为承担的责任有：第一，承担补缴义务。《公司法》规定，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额。第二，向已经足额缴纳出资的股东A和C承担违约责任。《公司法》规定，股东不按规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

　　 (2)双方约定刘某为该发明的发明人是正确的。因为发明人或设计人只能是自然人，并且刘某是该发明的完成人，是对该发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。

　　 (3)A公司有权撤销合同。因为刘某采取欺诈手段，就同一研究开发课题先后与两个以上的委托人分别订立委托开发合同，重复收取研究开发费用的，受损害方A公司有权请求撤销合同。

　　 (4)甲公司的说法是正确的。职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。刘某既接受了甲公司的委托，执行甲公司交付的任务，又主要利用了甲公司的物质技术条件，凶此，刘某的发明属于职务技术成果。

　　 (5)甲公司与乙公司订立的专利实施许可属于排他实施许可。

　　 在专利权转让合同生效后，丙公司可以要求甲公司停止实施该专利。有关合同法律制度 规定，订立专利权转让合同前，让与人自己已经实施发明创造，在合同生效后，受让人可以要求让与人停止实施，但当事人另有约定的除外。

　　 乙公司能够继续实施该专利。合同法律制度规定，让与人与受让人订立的专利权转让合同，不影响在合同成立前让与人与他人订立的相关专利实施许可合同的效力。

　　 (6)甲公司取得的该发明专利不具备新颖性。根据《专利法》的规定，我国关于授予专利条件中新颖性的标准采用混合标准，即关于出版物的公开采用世界性的标准，而其他方式的公开，采用本国标准。因甲公司的发明在申请日前已在国外出版物上公开发表了，所以丧失新颖性。

　　 根据有关法律规定，专利权宣告无效后，专利权人或者专利权转让人不向被许可实施专利权人或者专利权受让人返还专利使用费或者专利权转让费，明显违反公平原则，专利权人或者专利权转让人应当向被许可实施专利人或者专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费。据此，甲公司本着公平原则，应当向乙公司和丙公司分别

　　 返还部分或者全部专利使用费或者专利权转让费。

　　4．【答案】

　　 (1-)本案共涉及3个合同关系，一个是甲出版社与乙书店订立的买卖合同关系，另一个是乙书店与丁运输公司之间的货运合同关系，还有一个是甲出版社与某红十字会之间发生的赠与合同关系。

　　 (2)甲出版社20％受损图书的损失应由乙书店承担。合同法规定，因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险，本案中双方约定的交货时间为4月15日，在此之前出卖人甲出版社已作好交货的准备，但由于买受人乙书店方面的原因，通知出卖人延迟交货，同时该批标的物毁损的风险发生在合同约定的交货日期之后，乙书店已违反合同约定的交货时间接受货物，因此自违反约定之日起发生的毁损责任应由乙书店承担。

　　 (3)乙书店与丁运输公司的纠纷焦点是对送货地点的理解。一般说，运输合同多为格式合同。本案中丁运输公司营运路线图中注明的送货地点即为格式条款，是本公司事先确定的，并在订立合同时未与乙书店协商的条款。而乙书店与丁运输公司签订的货运合同约定了具体的送货地点，属于格式合同。合同法规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款；此外，格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。根据上述法律规定，丁公司应当按照与乙书店的约定，将该批图书运送到乙书店指定的地点，并且不得加收运费。

　　 (4)本案的定金担保属部分无效的合同。担保法规定。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％即3万元。本案中主合同标的额为15万元，定金数额为5万元，已超过主合同标的额的20％，所以超过部分无效。

　　定金担保部分无效，并不影响票据关系的效力。票据关系一经成立，就与基础关系分离，基础关系是否有效，都不影响票据关系的效力。所以付款人以定金担保无效，拒绝向持票人支付票款的理由不正确。

　　另外，乙书店以其与甲出版社之间的纠纷，要求付款人拒绝向甲支付票款也不正确。因为付款人只能对不履行约定义务的，与自己有直接债权债务关系的持票人进行抗辩，本案中甲出版社与付款人之间不存在直接的债权债务关系，所以付款人不能向甲出版社拒绝付款，那么甲出版社将有效票据以赠与方式转赠给某红十字会，某红十字会属于依合法方式取得有效票据，理应享有票据权利。

　　某红十字会享有票据权利，有权获赠5万元。首先该汇票是一张有效票据；第二，甲出版社将有效票据以赠与方式转赠给某红十字会，某红十字会属于依合法方式取得有效票据，理应享有票据权利。

　　(5)如果甲出版社没有将该票据转让给某红十字会，付款人也不能接受乙书店的理由，而拒绝向甲出版社付款。《票据法》规定，债务人只能对不履行约定义务的，与‘自己有直接债权债务关系的持票人进行抗辩。本案中甲出版社与付款人之间也不存在直接的债权债务关系，所以付款人不能向甲出版社拒绝付款。