四、综合题
1、（1）中国某国有企业（简称中方）与德国某公司（简称德方），拟定在北京设立华德中外合作经营企业。双方共同制定了合作企业的章程，其中包含下列内容：①该合作企业名称为华德有限责任公司；②该合作企业的注册资本为1000万元人民币，其中中方以房屋和场地使用权投资，其投资价值由中外双方聘请的资产评估机构评估，投资比例为76%，德方以并购中方企业的资产作为出资，投资比例为24％，该资产并购行为完成后，德方在中国市场的占有率将达到25％以上；③德方以现金收购，自该企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；④合作期限的前五年中方和德方分别按40％、60％的比例分担风险、分享收益，以后按出资比例分担风险，分享收益；⑤该合作企业设董事会决定企业的重大问题，不设股东会和监事会；⑥合作企业的总经理由董事会决定任命或者聘请，总经理负责企业的日常经营管理工作，对董事会全权负责；⑦合作企业章程的，须经出席事会会议的全体董事一致通过。董事会须有2/3以上的董事出席方可举行。有部分董事认为该章程的有些内容不符合《公司法》的规定，如股东未按照出资比例分享收益；公司未设股东会和监事会；公司的章程的，须经董事会全体董事一致通过等规定。（2）一年后，由于市场竞争激烈，该合作企业的产品销量出现下滑，于是德方总经理决定解聘负责销售的中方副总经理。随后，德方又决定改为由中、德双方以外的另一销售公司来经营管理该企业。（3）与德方合作的中方国有企业，国家授权投资的机构决定，将其转让为国有独资公司，更名为方华有限责任公司。该公司内无股东会，由董事会行使股东会的部分职权，董事会成员有五人，全部是国家投资机构任命的干部，无职工代表，董事长夏某还兼任另一有限责任公司的负责人。（4）方华公司于2001年1月在南京设立一子公司方园有限责任公司。方园公司自有资产1500万元，加上母公司投资的2000万元，全部资产为3500万元。后方园公司与华德公司共同出资，欲设立一中外合资经营的有限责任公司。后其中外合资经营的性质没有获准，注册为方宏有限责任公司。（5）在某一大型投资活动中，方园公司投入自有资金1500万元，再加从银行的贷款2000万元，但由于投资决策失误，该子公司血本无回，全部亏损3500万元，实际上已资不抵债，方园公司向人民法院申请宣告破产。如果人民法院受理方园公司的破产案件后，查明，方园公司现有固定资产及其他资产2800万元（变现价值）。在债权申报期间，债权总额为6000万余元，其中包括从银行的贷款2000万元（已经以一幢楼房抵押，评估价为1800万元），方园公司欠其母公司方华公司货款500万元；欠国家税款200万元；职工工资300万元。本案的破产费用100万元。在人民法院召集的第一次债权人会议上，部分债权人对方园公司欠其母公司的500万元货款作为破产债权提出异议，认为：母公司作为子公司的股东，具有实质上的控制权，母公司子公司之间不存在债权债务关系，方华公司无权要求从方园公司的破产财产中偿还所欠货款。有的债权人提出：母公司应对其子公司在经营活动中产生的债权债务关系承担民事责任，方华公司作为方园公司的母公司，应以其全部资产对方园公司的债务负清偿责任，故要求方华公司代为偿还。要求：（1）该合作企业的章程是否合法？是否必须符合《公司法》的规定？关于德方并购境内企业的约定是否构成企业设立的法律障碍？（2）德方总经理对中方副总经理的解聘是否合法？德方决定由另一销售公司经营管理华德公司的做法是否合法？（3）方华公司的股东人数及组织机构的设置是否合法？为什么？董事长夏某的兼职是否合法？（4）为什么方宏有限责任公司不能注册为中外合资公司的性质？（5）方园公司能否向法院申请宣告破产，其“资不抵债”的申请理由是否正确？请说明理由。方园公司欠方华公司的500万元货款能否作为破产债权，方华公司对方园公司设立时投资的2000万元能否作为破产债权？为什么？方华公司的500万元货款应如何处理？
答案:（1）该合作企业的章程合法。合作企业的章程不一定必须符合《公司法》的规定。《公司法》规定，外商投资的有限责任公司适用本法，但有关中外合资经营企业，中外合作经营企业、外资企法律另有规定时，适用其规定。根据有关外商投资企业法律的规定，外商投资的有限责任公司，其权力机构是董事会，不必设股东会和监事会；合作企业属于契约式的合营企业，合作企业可以约定增加外方投资者的利润分配比例，使外方达到先行回收投资的目的；董事会会议应当有2/3以上董事出席方能举行，公司章程的须经出席会议的董事一致通过。因此该合作企业的章程无违法之处。关于德方并购境内企业的约定并不构成企业设立的法律障碍。第一，并购导致并购一方当事人在中国市场的占有率达到25％的，并不构成并购的法律障碍，但投资者应就所涉情形向国家对外贸易经济合作管理部门和国家工商行政管理部门报告；第二，外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者出资比例低于25％的，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清。（2）德方总经理对中方副总经理的解聘不合法。法律规定，合作企业的总经理、副总经理等高级管理人员的任命或聘请及其职权和待遇等由董事会讨论决定。因此，总经理无权解聘副总经理。德方决定由另一销售公司经营管理华德公司的做法是不合法的。合作企业法规定，合作企业成立后，委托事作各方以外的他人经营管理的，必须经董事会一致同意，并与被委托人签订委托经营管理合同，报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。显然德方单方面作出决议，采取委托管理制，并未经董事会讨论通过是不合法的。（3）方华公司的股东人数合法。国有独资公司即是由国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独出资设立的有限责任公司。机构的设置不合法。《公司法》规定，国有独资公司不设股东会，公司股东权利由国家授权投资的机构或者国家授权的部门行使，并授权公司董事会行使一部分。但董事会成员中应当有公司职工代表，通过民主选举产生。方华公司的董事会成员中没有职工代表不合法。董事长夏某的兼职是否合法，应当考虑所兼职公司与方华公司是否具有相同的业务范围，如果两家公司的经营业务相同，则夏某的兼职不合法，如果两家公司的经营业务不相同，则夏某的兼职不为法律所禁止。（4）因为华德公司是一家中外合作的有限责任公司，具有中国法人资格，因此，两个具有中国法人资格的企业，不可能设立为中外合资经营的有限责任公司。（5）方园公司是方华公司的子公司，具有法人资格，有依法申请破产的资格。申请破产的原因提法不准确。我国法律对破产原因即破产界限的规定是，企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，目前我国破产法中关于破产界限的认定未采用“资不抵债”的概念。方园公司欠方华公司的500万元货款应当作为破产债权。公司法规定，母公司与子公司都具有法人资格，即应当独立的承担民事责任。方园公司作为方华公司的子公司，其所欠母公司的500万元货款理当偿还，现方园公司破产，该货款即是母公司的破产债权。但是，母公司方华公司在设立其子公司方园公司时投资的2000万元，不属于破产债权，因为方华公司是方园公司的出资人，其应当履行出资人的义务，即应当以其出资对其子公司的债务承担责任。方华公司的500万元货款应当作为破产债权，方华公司与其他债权人，依破产法规定的破产顺序，按比例得到清偿，其实际可得到偿还的债权数额约为：54.05万元。〔2800万元（破产财产）－1800万元（用于担保的财产）－100万元（破产费用）－300万元（应付职工工资）－200万元（所欠税款）〕÷〔6000万元（破产债权）－1800万元（有财产担保的债权）－300万元（应付职工工资）－200万元（所欠税款）〕×500万元＝54.05万元。
