第六章 劳动关系管理【在线测试】
第一节 劳务派遣用工管理
【学习目标】
通过学习，应当明确劳动关系、劳动法律关系的含义和特征．劳务关系的含义及其与劳动关系的区别，以及劳务派遣的概念、性质和特点。掌握依法选择劳务派遣机构，建立合作关系，订立合同，明确双方责权关系，保障被派遣劳动者的合法权益的程序和方法。
【知识要求】
一、劳动关系含义与特征
(一)劳动关系的含义
在市场经济条件下，人力资源的配置是通过劳动力市场实现的。在劳动力市场中，企业与劳动者均为享有经济主权的市场主体。从社会生产的角度考察，企业是将劳动与资本按各自市场价格组织起来，并使他们与一定的技术相结合，生产出产品或服务；将产品(服务)按市场价格出售，收回成本并取得盈利为目的的经济组织。企业的生产经营活动表现在劳动方面是凭借其生产物质条件的占有成为用工主体；与此相应，劳动者成为劳动主体。在现代社会。劳动的社会形式的趋同性使得劳动关系成为经济社会最普遍、最基本的社会关系，对劳动关系的研究在各国广泛存在。因社会制度、历史与文化的差异，劳动关系的表述各不相同，分别表述为劳资关系、劳工关系、雇佣关系、劳使关系以及产业关系等。各类称谓的外延与侧重点虽略有差别，但其内涵基本相似：均是指劳动者与劳动力的使用者之间因劳动给付与工资支付而产生的关系。例如，H．Gospel和G．Palmer在《英国的产业关系》(British Industrial Relations)一书将劳动关系表述为：一种雇员通过提供体力和脑力劳动来换取雇主所提供报酬的经济、社会和政治关系。菲利普，李维斯等学者则将雇佣关系理解为一种经济、法律、社会、心理以及政治的关系。在这种关系中，雇员投入自己的时间和专业知识为雇主谋利，以换取一系列个性化的经济和非经济的报酬。一般而言，所谓劳动关系通常是指用人单位(雇主)与劳动者(雇员)之间在运用劳动者的劳动能力，实现劳动过程中所发生的关系。劳动关系因生产要素属于不同的所有者而产生，它是产权关系的另一种表现形式，而与劳动分工并无直接的联系。劳动关系是社会生产过程中生产的客观条件——生产资料(资本)，与生产的主观条件——劳动力相互结合的具体表现形式，两者的结合在使劳动过程得以开始的同时，也形成了现实的劳动关系。
在我国劳动关系领域，依据术语使用的习惯，雇员通常被表述为劳动者，雇主通常被表述为用人单位。因为构成用人单位的主要部分是企业，所以雇主也被表述为企业。
在劳动关系中，雇员作为劳动力的所有者，按照一定的价格——工资，将劳动力的使用权让渡给劳动力的使用者雇主；雇主在支付了工资后，获得了劳动的给付。工资作为劳动力这一生产要素的均衡价格是连接雇主与雇员两者的桥梁。劳动关系就其本来的意义上观察，它并不是反映人和物的关系，也不是反映劳动过程与产品或服务的投入与产出关系。劳动关系所反映的是一种特定的经济关系——劳动给付与工资的交换关系。
(二)劳动关系的特征
劳动关系与一般经济学中所概括的劳动关系。以及其他各种社会关系相比，具有如下特征：
1．劳动关系的内容是劳动
在现代市场经济条件下．劳动关系是劳动的社会形式，劳动是这种关系的基础，也是它的实质和内容。在现代社会，人口中40％以上的人在从事各种职业的劳动，劳动者将其人生中最为宝贵的时间花费在工作场所之中进行各类劳动。由此可以看出，劳动关系是人们各种社会关系中最为普遍的关系。
2．劳动关系具有人身关系属性和财产关系属性相结合的特点
由于劳动力是人体中的一种机能，劳动力只能寓寄在活的人体之中，劳动力具有显著的生理性特征，其存在和消费与劳动者人身须臾不可分离。劳动者向企业提供劳动力，实际上就是将其人身在一定限度内交给企业。因而劳动关系就其本来意义上说是一种人身关系。由于劳动者是以让渡劳动力的使用权来换取生活资料，其交换的目的是获得工资：企业或雇主之所以雇用劳动力，是因为能够得到劳动给付，可以向市场提供商品或服务，收回成本和取得盈利。就此意义而言，劳动关系又是一种财产关系。在现代经济社会，人们的经济和社会地位基本上取决于他们的职业．通过劳动和各种职业活动进行着各种交往，形成一系列相同或相异的各种观点、看法。通过劳动关系和劳动，人们获得经济保障和各类经济福利，工作所获得的收入则决定着个人或其家庭的生活标准。对于雇主而言，雇员的劳动效率和劳报考度、工资和福利水平等因素则直接影响着企业的生存与发展，直接影响着资本投入者的利益。
3．劳动关系具有平等性和隶属性的特点
在现代社会，劳动关系的当事人即雇主与雇员之间是相互独立的平等主体的契约关系，两者具有平等的法律人格，建立劳动关系首先取决于当事人各自的意志。工资、劳动条件及其劳动能力结构的要求与适应是当事人双方对等协商的结果，具有显著的形式平等的特征。由劳动关系所具有的财产关系的属性派生出了劳动关系显著的形式平等的另一种表现——等价交换。劳动力的所有者按照一定的价格将劳动力的使用权让渡给雇主，两者在进行交换时受到极其复杂因素的影响，这些因素最终反映为劳动力市场的劳动力供给、劳动力需求及其工资的决定，交换双方各自都要进行经济计量，得出使双方都能接受的结果，只能是等价交换。然而，劳动关系一经建立，劳动者就成为企业的雇员，企业就成为劳动力的支配者和管理者，雇员必须听从雇主的领导、命令和指挥，并要遵守企业内部的劳动规则．这使得劳动关系具有隶属性，即成为一种隶属主体间的以指挥和服从为特征的管理关系。不仅如此，人们既然将其生命中大量的时间用在劳动中，工作场所及工作过程中人们的关系就对每个人生活的所有方面有着决定性的影响。在传统社会，人们在为他们自己或他们的家庭成员工作；而在现代，人们在为各种各样的组织工作，有的组织规模很大，可以雇用数万名员工，而有的组织则较小，只有数名员工。组织无论大小，一般都有管理者和雇员之分：每个组织也都有各自的规则与程序，每个人的作用也只是其中的一部分而已。现代社会可以说是由雇员和雇主或者说管理者所组成的社会。劳动关系的上述特征的客观存在．决定了劳动关系是诸种社会关系中最为基本的关系，人们在劳动关系中的地位与作用直接决定了人们在社会关系中的地位和相互关系。
二、劳动法律关系的含义和特征
(一)劳动法律关系
前述的劳动关系仅指在劳动过程中雇员与雇主之间的关系。实际上，劳动关系还有另一层含义——劳动法律关系。所谓劳动法律关系是指劳动法律规范在调整劳动关系过程中所形成的雇员与雇主之间的权利义务关系，即雇员与雇主在实现现实的劳动过程中所发生的权利义务关系。显然，如果没有国家意志的干预，劳动关系就完全根据当事人双方的意志形成，是纯粹的双方行为。现代社会倡导意思自治、契约自由，只要雇员与雇主意思表示一致，双方合意，即可以形成劳动关系。劳动关系是基于劳动合同而建立的，而合同制度本身就是一种法律制度。劳动关系是绝对脱离不开法律制度的。正是在这个意义上，学者们在定义劳动关系的概念时总是将法律要素包含在劳动关系之中。在现代市场经济制度中，法律制度，特别是劳动法律制度已经不仅仅是劳动关系运行的客观条件或者说劳动关系运行的制度环境；实际
上，国家意志已经明确而具体地介入到劳动关系之中了。在这种条件下，劳动关系的性质已经发生了变化。当劳动关系受到法律确认、调整和保护时，劳动关系也就不完全取决于雇主与雇员双方的意志。当法，即国家所涉及的地方，当事人必须服从国家的意志，在确定劳动关系各方面的内容以及劳动关系当事人各自的行为时，如工时、工资、劳动条件等，以及变更、解除和终止劳动关系时，必须服从国家意志的制约，使确立的劳动关系既符合当事人双方的意志，又符合国家法律意志的要求，与此同时，任何一方违反法律规范，都将承担法律责任。劳动关系经劳动法律规范、调整和保护后，即转变为劳动法律关系，雇主和雇员双方有明确的权利义务。这种受到国家法律规范、调整和保护的雇主与雇员之间以权利义务为内容的劳动关系即为劳动法律关系，它与劳动关系的最主要区别在于劳动法律关系体现了国家意志。
(二)劳动法律关系的特征
1．劳动法律关系是劳动关系的现实形态
劳动法律关系是以劳动关系和劳动法律规范为前提而形成的社会关系，是法律对人们的劳动行为及其相互关系进行调整而出现的一种状态。存在于各类劳动法律渊源中的权利与义务只是以规范与观念形态存在的权利义务，这种权利义务称为法定权利义务，是权利义务存在的主要形态。现实权利义务是指法律关系主体实际行使和履行的权利义务。法定的权利义务只有转化为现实的权利义务才对劳动关系主体有实际的价值，才是真实的和完整的；对于国家来说，才算实现了国家的意志和法律的价值。以观念抽象状态存在的劳动权利义务到现实的劳动法律关系是一个决定性的转变，这种转变就是劳动法律的效力与实效的关系。法律一经国家的权力机关或授权的机关以规范性文件宣布生效之后，就具有法律效力，但此时，其效力只停留在应然的状态。只有法定权利转化为主体实际享有的权利和利益，法定义务转化为主体实际承担和履行的义务时，才是现实化的权利和义务，法律才具有实效。从劳动关系控制和调整的视角观察，必须充分注意这种转化。劳动关系是劳动法律关系的现实基础，而劳动法律关系则是劳动关系的法律形式。实际上，劳动法对劳动关系的调整是将劳动关系转化为劳动法律关系来实现的。若不存在相应的劳动法律规范以及依此形成的劳动合同规范和集体合同规范，劳动关系就是劳动关系而非劳动法律关系，由于劳动法律规范不可能覆盖劳动关系的全部内容，因此，未在法律规范调整范围内的劳动关系不具有法律关系的性质。劳动法律的规范性作用于劳动关系，提供了劳动法律关系的当事人行为模式标准及其行为准则。
2．劳动法律关系的内容是权利和义务
劳动法律关系是以法律上的权利、义务为纽带而形成的社会关系．运用劳动法的各种调整方式将劳动关系转化为劳动法律关系是劳动法对劳动关系的第一次调整，雇员与雇主按照法律规范分别享有一定的权利。承担一定的义务，从而使雇主与雇员之间的行为与要求具有法律意义。劳动关系转化为劳动法律关系后，若其运行出现障碍，如违约行为、侵权行为出现，则劳动法将对劳动法律关系继续进行调整，这是劳动法的第二次调整，其目的在于消除劳动法律关系运行的障碍，使其顺利运行。符合法律规范的行为受到肯定的评价，违反法律规范的行为受到否定的评价，即承担由失范行为而应承担的法律责任。
3．劳动法律关系的双务关系
劳动法律关系是一种双务关系，雇主、雇员在劳动法律关系之中既是权利主体，又是义务主体，互为对价关系。在通常情况下，任何一方在自己未履行义务的前提下无权要求对方履行义务，不能只要求对方履行义务而自己只享有权利，否则，违背了劳动法律关系主体地位平等的要求。
4．劳动法律关系具有国家强制性
劳动法律关系是以国家强制力作为保障手段的社会关系，是由观念抽象状态转化为现实秩序的一种状态。国家强制力是否立即发挥作用，取决于劳动法律关系主体行为的性质；强行性规范而形成的劳动法律关系内容受国家法律强制力的直接保障，如不得使用童工，不得低于最低工资标准雇用员工，雇主提供的劳动安全卫生条件不得低于国家标准等；任意性规范形成的劳动法律关系的内容，当其受到危害时，则需经权利主体请求后，国家强制力才会显现。
由于法律的国家性、普遍性，以及劳动关系在现实生活中通常表现为劳动法律关系，是劳动关系的现实状态，故人们在运用劳动关系的概念时．一般对劳动关系与劳动法律关系并不加以严格的区分，如“建立或解除劳动关系、劳动关系的运行、劳动关系的调整”等，其中的劳动关系既是指劳动关系，又是指劳动法律关系。
(三)事实劳动关系
1．事实劳动关系的含义
事实劳动关系是指用人单位除了非全日制用工形式外无书面劳动合同或无有效书面劳动合同形成的劳动法律关系。劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的内部劳动规则，获得用人单位支付的劳动报酬等是构成事实劳动关系的基本要素。《劳动合同法》规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。也就是说，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工而不是订立劳动合同。用人单位与劳动者建立劳动关系的义务之一是订立书面的劳动合同，该合同也是证明劳动关系存在的重要证据之一。即使用人单位没有与劳动者订立书面劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间就已经建立了劳动关系，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有法律规定的权利。事实劳动关系与劳动关系相比较只是缺少了一个形式要件——书面劳动合同。
2．事实劳动关系形成的原因
(1)不订立书面劳动合同而形成事实劳动关系。从实践中看，不订立书面劳动合同而形成的事实劳动关系一般又分为两种：一种是自始未订立书面劳动合同：另一种是原劳动合同期满，用人单位和劳动者未以书面形式续订劳动合同，但劳动者仍在原单位工作。无书面形式的劳动合同是引起事实劳动关系发生的最主要的原因。在《劳动合同法》施行前的审理劳动合同争议中，相当一部分仲裁机构或法院对于无书面劳动合同的劳动争议案，或者不受理，或者认定为无效，因此导致许多劳动者的权益得不到保护。
(2)无效劳动合同而形成事实劳动关系。用人单位与劳动者建立劳动关系，虽然也订立了劳动合同，但是劳动合同的构成要件、相关条款缺乏或者违法，事实上成为无效合同，双方依照这一合同规定建立劳动关系而形成事实劳动关系。
(3)双重劳动关系而形成事实劳动关系。双重劳动关系是指劳动者与两个或两个以上的用人单位建立的劳动关系。双重劳动关系是一个劳动者具有双重身份并参与两个劳动关系，它既可表现为两个法定的劳动关系同时存在，也可表现为一个法定的劳动关系与一个事实劳动关系并存。双重劳动关系在现实生活中大量存在。如：职工下岗或停薪留职到另一单位工作，或同时从事其他兼职工作等。在双重劳动关系下，一般都有一个正式挂靠单位，通常并不提供经常性或稳定性劳动，但可以领取最低工资，享受社会保险待遇。对于双重劳动关系来说，如果第二个劳动关系发生争议申请仲裁或诉至法院．经常存在着劳动关系还是劳务关系确认的难题。当事人双方依照劳动法所能享有的权益很难得到全面的保障。
(4)以其他合同形式替代劳动合同而形成事实劳动关系。在劳动者实际给付劳动而与用人单位建立劳动关系时，并未订立书面的劳动合同，但是在其他合同中零散地规定了劳动者的权利、义务条款，比如在承包合同、租赁合同、兼并合同中一般性地规定了劳动者的使用、安置和待遇等问题，从而形成事实劳动关系等。
3．关于事实劳动关系的法律规定
事实劳动关系的提出与劳动关系运行的特点有着直接的联系，劳动者的劳动力一旦被消费，劳动付出即转化为产品或服务，就不能收回。即使劳动合同无效，也不可能像其他民事合同无效那样以双方返还、恢复到合同订立前的状态来处理，否则对于劳动者来说是不公平的。因此，只能适用事实劳动关系的理论与政策来处理大量存在的事实劳动关系问题。
我国劳动立法就是对事实劳动关系给予了规范。例如《劳动法》第九十八条规定：“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”第一次在正式文件中提出事实劳动关系这一概念的是《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)。该文第十七条规定：“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部《违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]223号)的规定进行赔偿。”此外，该文第二条还规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”第八十二条规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)对确立劳动关系做出了如下规定：(1)用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的。劳动关系成立：①用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；②用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；③劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。(2)用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：①工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；②用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；⑧劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；④考勤记录；⑤其他劳动者的证言等。其中，①③④项的有关凭证由用人单位负举证责任。(3)建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
(4)劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的。可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁；等等。由此可见，对于事实劳动关系，国家相关的法律法规并没有否定其效力。但是由于我国劳动力市场的状况、劳动立法部分条款的操作性不足、劳动法的监督检查薄弱等原因，事实劳动关系在一定时期不仅未得到有效的制止，而且还获得了很大的发展。此种状况不利于劳动者合法权益的保护，不利于稳定和谐劳动关系的构建。
《劳动合同法》于2008年1月1日起施行。这部法律的颁布实施进一步明确了劳动合同的法律地位。《劳动合同法》明确规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。为了既方便用人单位与劳动者订立劳动合同，又督促用人单位必须与劳动者订立劳动合同，《劳动合同法》规定了三项措施：(1)放宽了订立劳动合同的时间要求，规定已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，如果在自用工之日起一个月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法：(2)规定用人单位未在自用工之日起一个月内订立书面劳动合同的，自第二个月起向劳动者每月支付两倍工资；(3)规定用人单位自用工之日起满一年仍未与劳动者订立书面劳动合同的，除在不足一年的违法期间向劳动者每月支付两倍的工资外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。此外，《劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无须向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。前述规定可以有效地抑制事实劳动关系的发展。
三、劳务关系
劳务关系、劳务合同是一种顾名思义、约定俗成的通俗术语，在《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》中并未就此类合同做明确规范。所谓劳务关系是指劳动服务供给者与劳动服务的需求者根据口头或书面约定，由劳动服务供给者向劳动服务的需求者提供一次性的或者是特定的劳动服务，劳动服务的需求者依照约定向劳动服务供给者支付劳务报酬的民事法律关系。
劳务关系是由两个或两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。该合同可以是书面形式，也可以是Vl头形式和其他形式。其适用的法律主要是《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》。劳务关系作为一种民事权利义务关系，与其他法律关系的构成要素一样，包括主体、内容和客体。
1．主体。劳务关系的主体即享有民事权利能力和行为能力的自然人及各类组织，如个体经济组织、合伙、法人、政府、外国组织以及其他特殊组织。
2．内容。劳务关系的内容即劳务关系当事人享有的权利和义务。
3．客体。劳务关系的客体即主体权利义务所指向的事务，包括行为，也包括物、智力成果及其他体现具有物质或非物质利益性质的事务。劳务关系具有下述特征：
1．劳务关系双方当事人的法律地位平等．在人身上不具有隶属关系，当事人之间不存在管理与被管理、指挥、命令和服从的关系。
2．工作风险一般由劳务供给者自行承担。但由劳务需求者提供工作环境和工作条件的以及法律另有规定的除外。
3．劳务关系是基于民事法律规范成立，并受民事法律规范的调整和保护。
4．劳务关系主体具有不特定性，劳务需求方与供给方可以是自然人、法人或是其他组织。劳务关系的内容具有广泛性特征等。
四、劳动关系与劳务关系的区别
劳动关系与劳务关系是两种性质完全不同的社会关系。其区别为下述几方面：
1．两者产生的原因不同。劳动关系是基于用人单位与劳动者之间因生产要素的结合而产生的关系，它是社会劳动得以进行的前提条件，是劳动的社会形式。劳务关系产生的原因在于社会分工。
2．适用的法律不同。劳动关系由劳动法调整规范；而劳务关系则主要由民法、合同法等调整规范。由于适用的法律不同，两者合同内容和形式也不同。建立劳动关系应当订立劳动合同；除了非全日制用工外，劳动合同应当以书面形式订立；法律明确规定了劳动合同的内容、变更、解除劳动合同的法定条件和程序等。而劳务合同的内容与形式主要取决于双方当事人的意思自治；除国家法律、法规的强制性规定外，由双方当事人平等协商确定。
3．主体资格不同。劳动关系的主体具有特定性：一方是法人或非法人经济组织，即用人单位，另一方则必须是劳动者个人。劳动关系的主体不能同时都是自然人，也不能同时都是法人或组织。劳动关系只能在自然人与用人单位之间产生。而劳务关系的主体双方不具有特定性：当事人可以同时都是法人、非法人组织、自然人，也可以是公民与法人、非法人组织。
4．主体性质及其关系不同。劳动关系的双方主体之间不仅存在着财产关系即劳动给付与工资的交换关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要成为用人单位的内部员工，接受用人单位的管理，遵守其内部劳动规则；劳动过程由用人单位组织和管理。但劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。一方提供劳动服务，另一方支付劳务报酬，各自独立、地位平等：劳动服务的需求方对劳动服务供给方的劳动过程无权进行组织和管理，而是由劳动服务的供给方自行组织和指挥劳动过程。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。
5．当事人之间权利义务方面有着系统性的区别。劳动关系中的劳动者享有劳动法规定的部权利，如劳动报酬权、劳动安全卫生保护权、民主管理权、职业培训权、物质帮助权，等等；与此相应，承担劳动给付、遵守用人单位内部劳动规则、遵守操作规程、保守商业秘密等义务；但是，作为劳务关系中的劳动服务供给者，他不是需求者的雇员，因而不享有前述权利。因劳务合同而取得的劳务报酬只是劳动服务的对价，根据等价有偿的市场原则，完全由双方当事人按照市场价格协商确定；其支付方式可以是商品价格的一次性支付，也可以按阶段、按批次分次支付，商品价格是与市场的变化直接联系的。
6．劳动条件的提供方式不同。在劳动关系的运行中，实现劳动过程的物质条件如厂房、工具、劳动场所、仪器、设备、原材料等物质条件由用人单位提供，用人单位同时要为劳动者提供符合国家劳动安全卫生标准的劳动条件、必要的安全卫生保障和防护设备。在劳务关系中，工具、设备等物质条件的提供，如果合同中未做约定的，一般情况下应由劳动服务供给者提供。通常，劳动服务供给者的义务主要是提供符合约定的劳务成果，至于劳务的提供方式，由劳动服务供给者自行决定。
7．违反合同产生的法律责任不同。劳动关系的当事人不履行、不适当履行劳动合同所产生的责任不仅有民事责任，而且还有行政责任，甚或刑事责任：劳务关系的当事人不履行、不适当履行劳务合同所产生的责任通常只有民事责任——违约责任和侵权责任，不存在行政责任。
8．纠纷的处理方式不同。劳动关系的当事人之间发生劳动争议，适用《劳动争议调解仲裁法》，劳动争议仲裁是解决劳动争议的必经程序，是诉讼的前置程序。但劳务合同履行中当事人出现纠纷，仲裁或诉讼各自终局，权利救济方式由当事人自行选择。
9．履行合同中的伤亡事故处理不同。根据《工伤保险条例》的规定，劳动关系中的劳动者发生工伤适用的是无过错原则：即使用人单位没有过错，仍然应当对遭受工伤的劳动者承担法律规定的责任，受到人身伤害的劳动者依法享有工伤保险待遇。劳务关系不适用工伤事故处理的有关规定。劳动服务供给者在提供劳动服务过程中遭受人身损害的，按照《民法通则》的规定由过错方来承担赔偿责任，即过错原则。劳动关系与劳务关系的上述区别只是两者区别的主要方面，如果更为深入地讨论．还有其他一些不同，例如劳动报酬与劳务报酬的决定方式、支付方式、支付时间方面，权利保护时效方面等都存在差异。
五、劳务派遣的概念
(一)劳务派遣的含义
劳务派遣是指劳务派遣单位与接受单位签订劳务派遣协议，由劳务派遣单位招用雇员并派遣该劳动者到接受单位工作。劳动者和劳务派遣机构从中获得收入的经济活动。派遣劳动者受接受单位指挥监督，为接受单位提供劳动；派遣劳动者的接受单位因为劳动力的使用，按照劳务派遣协议为劳务派遣机构支付费用，派遣劳动者获得就业岗位及其工资、福利和社会保险待遇，劳务派遣机构从派遣业务中获得收入。
劳务派遣现象由来已久，是非正规就业的一种重要形式。关于劳务派遣现象有多种术语表述，如有雇员租赁、雇员派遣、劳动派遣、人才派遣、人才租赁、劳动力派遣等。在我国《劳动合同法》中使用的术语是劳务派遣。
上述若干术语虽然使用比较广泛，但确有其需要推敲的方面。
(二)劳务派遣的性质
相对于正规就业而言，劳务派遣是一种典型的非正规就业方式，在我国亦是一种新型用工方式，与传统的计划经济体制时期曾经存在的企业之间的职工借调有某些相似之处，但其性质决然不同。关于劳务派遣的性质，学界有不同的观点，这里我们对此不做过多的讨论。通过描述劳务派遣现象，可以将劳务派遣定性为是_种组合劳动关系。在劳务派遣中，存在着三种主体和三重关系。三种主体是劳务派遣机构、用工单位和被派遣劳动者；三重关系是劳务派遣机构与被派遣劳动者的关系，劳务派遣机构与用工单位的关系和用工单位与被派遣劳动者的关系。在劳务派遣中，劳务派遣机构与被派遣劳动者依法订立劳动合同，建立劳动关系，即雇主是劳务派遣机构，雇员是将被派遣的劳动者。订立劳动合同之后，劳务派遣机构将被派遣劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的组织管理下从事劳动。劳务派遣的本质特征是雇用和使用相分离。劳务派遣机构作为被派遣劳动者的雇主，虽然是劳动合同的一方当事人，但他只是形式上的雇主，因为他并不为被派遣劳动者提供真实的工作岗位和劳动条件，也不是被派遣劳动者实际劳动给付的对象．被派遣劳动者实际劳动给付的对象是劳动关系当事人以外的第三人——用工单位。被派遣劳动者要为劳务派遣机构的“客户”即用工单位工作，成为用工单位劳动组织的成员．服从用工单位的指挥命令，遵守用工单位的内部劳动规则，并实际给付劳动。劳务派遣机构既然是劳动关系中的雇主，有义务向被派遣劳动者支付工资、缴纳社会保险、提供福利待遇等。用工单位作为实际得到劳动给付的一方，行使和承担劳务派遣协议中规定的权利和义务，包括为被派遣劳动者提供实现劳动给付的工作岗位和其他劳动条件，进行劳动组织和监督管理、劳动安全卫生教育等，并承担向劳务派遣机构支付派遣费用的义务。
综上所述，劳务派遣中劳务派遣机构与用工单位对于被派遣劳动者两两之间的关系都是劳动关系。但是这两种劳动关系却都是不完整的劳动关系。前者，即劳务派遣机构与被派遣劳动者的关系属于有“关系”没劳动的形式劳动关系：后者，即用工单位与被派遣劳动者的关系属于有劳动没“关系”的实际劳动关系，因而都是不完整的劳动关系。但是，将二者结合起来观察，它们则构成了一个完整的劳动关系，一种特殊的组合劳动关系。既然是劳动关系，其运行理所当然地适用劳动法的规范。两种不完整的劳动关系能够组合在一起的桥梁或纽带是劳务派遣机构与用工单位的劳务派遣协议。该协议规定劳务派遣机构与用工单位双方的权利义务，从而使劳务派遣机构与用工单位建立起民事法律关系。正是通过这种民事关系将不完整的形式劳动关系和实际劳动关系合并构成组合劳动关系。
六、劳务派遣的特点
(一)形式劳动关系的运行
劳务派遣机构是形式劳动关系的主体之一，是以劳务派遣形式用工的用人单位，其职责是被派遣劳动者的招聘、甄选、考核、录用，将被派遣劳动者派遣到用工单位，支付工资、提供福利待遇、为被派遣劳动者缴纳社会保险、督促被派遣劳动者的用工单位执行国家劳动标准和劳动条件；收取被派遣劳动者的用工单位支付的派遣服务费；行使和履行与劳动者订立的以劳务派遣形式用工的劳动合同以及与用工单位订立的劳务派遣协议约定的应由本方享有和承担的其他权利义务。与此相应，被派遣劳动者享有和履行劳动合同约定的权利义务。
(二)实际劳动关系的运行
被派遣劳动者的用工单位是实际劳动关系的主体之一，是获得被派遣劳动者实际劳动给付的用工单位。其职责是为被派遣劳动者提供工作岗位和其他劳动安全卫生条件，实施劳动安全卫生管理、制定和实施与被派遣劳动者相关的内部劳动规则，实施其他的劳动管理事务；向劳务派遣机构支付派遣服务费，行使和履行与劳务派遣机构订立的劳务派遣协议约定的应由本方享有和承担的其他权利义务。与此相应，被派遣劳动者行使和履行劳动合同以及劳务派遣协议约定的应由本人享有和承担的权利义务。劳务派遣作为一种组合劳动关系，如果将雇用和使用相分离的状况统一起来，即将形式用人单位与实际用工单位统一起来，它的运行与正常的劳动关系并无二致。
(三)劳动争议处理
在劳务派遣所形成的组合劳动关系的运行中，不可避免地会出现劳动争议。劳务派遣中的劳动争议，既可能发生于被派遣劳动者与劳务派遣机构之间，也可能发生于被派遣劳动者与用工单位之间；劳务派遣机构与用工单位之间发生的争议虽然也会涉及被派遣劳动者的利益，但不属于劳动争议，而是属于民事纠纷。在形式劳动关系与实际劳动关系的运行中发生的劳动争议，应当依照一般劳动争议的处理原则与程序进行处理；在形式用人主体和实际用人主体合谋共同侵害劳动者的合法权益时，形式用人单位和实际用人单位都应当作为被诉人。在组合劳动关系的任一用人单位单独承担法律责任的争议中，如果争议处理结果与另一用人单位有直接的利害关系，前者作为被诉人，后者作为第三人。
异地劳务派遣中的劳动争议，由于劳务派遣机构和用工单位不在同一地区，就涉及案件的地域管辖问题。处理异地劳动争议可以参照以下原则：被派遣劳动者与劳务派遣机构的劳动争议由劳务派遣机构所在地管辖：被派遣劳动者与用工单位的劳动争议由用工单位所在地管辖：被派遣劳动者与劳务派遣机构和用工单位的劳动争议，可由劳动合同或劳务派遣协议约定，由当事人选择劳务派遣机构所在地或用工单位所在地管辖。
在劳务派遣这一组合劳动关系的运行中可以清晰地看到，正是由于劳动力的雇用和使用的分离，使得在正常劳动关系中的用人单位的职能分割为劳务派遣机构即形式用人单位的职能和用工单位即实际用人单位的职能：完整的劳动管理分割为被派遣劳动者的用工单位的生产作业型劳动管理与劳务派遣机构的劳动管理两个相互联系、相互依存又相互独立的部分。如果舍掉雇用和使用分离这个环节，组合劳动关系与正常劳动关系实质上并无差异。因此可以说，劳务派遣机构与用工单位之间的关系是在劳动力市场机制的发展完善过程中，市场主体在劳动力的雇用与使用方面的分工协作关系。
【能力要求】
一、劳务派遣机构的管理
劳务派遣是一种组合劳动关系，由劳动者的雇用与使用相分离的特征所决定，再考虑到劳动关系运行环境某些因素的作用，形式用人主体、实际接受单位和被派遣劳动者的三重复杂关系在运行中的内部矛盾，极其容易出现在规范的劳动关系运行中不曾出现的问题。因此，在实践中必须对劳务派遣现象强化管理，以利于劳动者权益的保护和促进和谐劳动关系的建立。在劳务派遣的组合劳动关系运行中，劳务派遣机构和用工单位都对保护劳动者的合法权益承担义务。劳务派遣机构具有作为被派遣劳动者的形式用人主体和被派遣劳动者与用工单位之间的中介组织者的双重身份，对保证组合劳动关系的和谐运行负有重大责任，其抵御劳务派遣的社会风险的实力和信誉都对劳务派遣的秩序和效果至关重要，它与社会、劳动者以及用工单位的利益都有直接关系，因而应当对劳务派遣机构的资格实行严格管理。劳务派遣机构的责任及其承担责任的财产条件、制度条件等必须明确设定，还应避免违约或侵权行为发生后，找不到归责依据或不具有承担责任条件的现象。2008年实施的《劳动合同法》对劳务派遣做了全面的规范。针对劳务派遣最近几年发展中存在的问题，2012年12月28日全国人大常委会决定对《劳动合同法》的相关内容作出修改，并从2013年7月1日起生效。其内容主要有：
1．资格条件
经营劳务派遣业务的劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，并应当具备下列条件：
(1)注册资本不得少于人民币200万元。
(2)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施。
(3)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度。
(4)法律、行政法规规定的其他条件。
2．设立程序
经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。《劳动合同法》修改决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在该决定施行之日起(即2013年7月1日起)一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。
3．合同体系
在组合劳动关系的运行中，存在两种合同，其一为形式用人主体与被派遣劳动者的劳动合同；其二为劳务派遣机构与用工单位的劳务派遣协议。劳动合同的内容不仅应当具备《劳动合同法》规定劳动合同的一般法定条款，为适应劳务派遣的特殊需要，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下简称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。
劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。
政府劳动行政管理部门制定并应推荐使用以派遣形式用工的劳动合同和劳务派遣协议的格式文本。
被派遣劳动者的接受单位(即用工单位)从自身利益出发，应和符合上述条件的劳务派遣机构建立用人方面的分工协作关系。
二、被派遣劳动者的管理
被派遣劳动者的接受单位是实际用人主体，作为组合劳动关系的有机组成部分，享有获得劳动给付的权利，对被派遣劳动者行使生产性劳动组织、指挥、管理等权利，严格履行劳务派遣协议规定的义务。其管理的特殊性主要在于避免可能出现的劳动歧视问题，即单位的正式雇员与被派遣劳动者在地位、待遇等方面的差别对待。为了协调控制被派遣劳动者与单位正式雇员的关系，防范和制止对被派遣劳动者的歧视，在管理中必须遵守下述规定：
1．被派遣劳动者与正式雇员享有平等的法定劳动权利，如参加工会的权利、民主参与的权利、提请劳动争议处理的权利等。实际用人单位的集体合同规定的工作时间、休息休假、劳动安全卫生等劳动条件标准同样适用于被派遣劳动者。被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前述规定。
2．劳务派遣用工是企业用工的补充形式。劳动合同用工是我国的企业基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，只能在1临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位：辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。
3．用工单位应当履行下列义务：
(1)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护。
(2)告知被派遣劳动者其工作要求和劳动报酬。
(3)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。
(4)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训。
(5)连续用工的，实行正常的工资调整机制。
用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
4．被派遣劳动者的派遣期限到期，应提前告知，并应协同劳务派遣单位办理劳动合同的终止手续和工作交接。被派遣劳动者劳动合同的解除、终止的法定条件按照《劳动合同法》的相关规定执行。
三、法律责任．
劳务派遣单位违反前述规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得l倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处5万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正：逾期不改正的，以每人5 000元以上1万元以下的标准处以罚欠。对劳务派遣单位。吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的。劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
四、外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理
(一)外国企业常驻代表机构
外国企业，是指依照外国法律在中国境外设立的营利性组织，而外国企业常驻代表机构是指外国企业依照我国法律法规的规定，在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构。中国缔结或者参加的国际条约、协定规定可以设立从事营利性活动的代表机构的，还应当依照法律、行政法规或者国务院规定提交相应文件。代表机构不具有法人资格。代表机构应当遵守中国法律，不得损害中国国冢安全和社会公共利益。
代表机构可以从事与外国企业业务有关的下列活动：
1．与外国企业产品或者服务有关的市场调查、展示、宣传活动。
2．与外国企业产品销售、服务提供、境内采购、境内投资有关的联络活动。
法律、行政法规或者国务院规定代表机构从事前款规定的业务活动须经批准的，应当取得批准。
(二)外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定的适用范围
外国企业常驻代表机构聘用中国雇员，是指外国企业常驻代表机构通过政府批准设立的为外国企业提供就业服务的单位(以下简称涉外就业服务单位)雇用中华人民共和国公民并直接或间接支付劳动报酬的行为。外国企业常驻代表机构就业服务，是指涉外就业服务单位经批准依照有关规定向外国企业常驻代表机构提供中国雇员的服务活动。
规定适用于省一级行政区域内的下列单位和个人：
1．外国企业常驻代表机构。
2．涉外就业服务单位。
3．到外国企业常驻代表机构工作的中国雇员。
省、自治区、直辖市政府以及相关机关根据国家有关规定和各自职责依法实施外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的监督检查和管理。
(三)外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的程序
外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理主要遵循地方性法规，地区不同程序也有稍许差别，下面的叙述是不同地区共同性的内容。
1．外国企业常驻代表机构聘用中国雇员．应委托经政府批准的有资质的外企服务单位办理。由外企服务单位按照委托要求和中国的有关法律、法规为外企机构招聘和提供中国雇员。外企机构不得自行直接聘用或委托其他任何单位、个人聘用中国雇员。
2．涉外就业服务单位必须遵守国家的劳动法律、法规和有关的政策，接受劳动行政部门的监督检查，保护中国雇员的合法权益。涉外就业服务单位只能在机构驻地行政区域内开展业务，不得跨地区从事外国企业常驻代表机构就业服务。
涉外就业服务单位通过新闻传播媒体或者举办劳务招聘会等方式为外国企业常驻代表机构招聘中国雇员的，必须先到所在地的地级以上市劳动行政部门办理审批手续。
3．中国雇员必须通过涉外就业服务单位向外国企业常驻代表机构求职应聘。中国雇员可自主选择涉外就业服务单位，无正当理由涉外就业服务单位不得扣押人事档案或以其他方法阻止中国雇员的合理流动。党政军机关和国有企事业单位掌握国‘家秘密的在职和离退休、停薪留职、辞职的人员，到外企机构工作，按照国家有关保密法律、法规办理。
4．涉外就业服务单位派中国雇员到外国企业常驻代表机构工作应按规定办理有关审查手续。不符合规定的中国雇员，涉外就业服务单位不得派往外国企业常驻代表机构工作。《雇员就业证》是中国雇员到外国企业常驻代表机构工作的合法凭证。涉外就业服务单位应在中国雇员正式聘用前向省、市、自治区劳动行政部门或其授权的地级以上市劳动行政部门申请领取《雇员就业证》。申请《雇员就业证》须填写雇员登记表和提供申请人员的职业资格证书、政审意见等材料，并将雇员登记表送国家安全机关备案。
中国雇员属跨区域应聘就业的，应向当地公安机关申领《暂住证》。
5．涉外就业服务单位与中国雇员建立关系应当依照国家的有关法律法规的规定签订劳动合同，并依法为中国雇员缴纳社会保险费用。
6．涉外就业服务单位向外国企业常驻代表机构提供中国雇员服务应依法与其签订劳务派遣协议，明确双方的权利义务。
7．中国雇员与外国企业常驻代表机构或涉外就业服务单位发生劳动争议，按照国家的劳动法律法规的规定处理。
8．外国企业常驻代表机构违反国家的有关规定直接聘用中国雇员的．不具有资质的中介组织擅自向外国企业常驻代表机构提供中国雇员的，中国雇员无《雇员就业证》到外国企业常驻代表机构工作的，涉外就业服务单位不同中国雇员签订劳动合同或非法向外国企业常驻代表机构派遣中国雇员的，依照有关法律、法规、规章的规定承担法律责任。’
9．香港、澳门、台湾地区的企业和其他经济组织虽非外国企业，但是在我国大陆设立的常驻代表机构聘用内地雇员，应参照上述规定执行。
五、应用案例分析
(一)劳务派遣存在着三种法律关系
1．案情简介
施某1998年被某美资公司设在某市的代表处招聘。与某市外服公司签订了劳动合同后，由某市外服公司派遣至该美资公司的某市代表处工作。
2001年，该美资公司在某市设立了A公司，取消了某市代表处，施某依然与某市外服公司签订了劳动合同，然后派遣至A公司工作。2008年12月15日，施某向A公司的人事经理发送电子邮件，称身体不舒服医生建议休息几天，并于当日起没有再到公司上班。2008年12月19日，施某因精神病发作被强制送到精神病院接受治疗。2008年12月20日，A公司向某市外服公司发送了退回通知，以施某连续旷工超过3天，严重违反公司规章制度为由将施某退回给某市外服公司。某市外服公司于当日向施某发送了解除劳动合同通知书，以严重违纪为由解除劳动合同。施某及其代理人收到通知后不服，于2009年1月9日向当地劳动争议仲裁委员会提请仲裁要求，并要求：①确认A公司将其退回某市外服公司的决定违法；②确认某市外服公司解除劳动合同决定违法；③某市外服公司向施某支付解除劳动合同赔偿金，A公司应对此承担连带赔偿责任。
2．案例分析
本案中施某与A公司、某市外服公司三者之间的关系是最典型的劳务派遣关系。
在这种法律关系中，某市外服公司作为用人单位与施某签订劳动合同，施某与某市外服公司建立了劳动关系；某市外服公司与A公司签订了劳务派遣协议．将施某派遣至A公司工作，A公司对施某直接用工；施某基于某市外服公司的派遣为A公司提供劳动。三者之间的劳务派遣法律关系非常清晰。因此，外服公司将直接承担作为用人单位的法律责任。劳务派遣涉及三种法律关系，即劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系、劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议关系、用工单位与被派遣劳动者之间的劳动组织管理关系。
首先，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动法律关系，适用于我国《劳动法》《劳动合同法》等劳动法律法规。其具体内容包括：
(1)劳务派遣单位与被派遣劳动者之间签订劳动合同。劳务派遣单位支付劳动报酬、缴纳社会保险、办理工伤认定、解除和终止劳动关系。双方因履行劳动关系发生纠纷属于劳动争议纠纷。必须经过劳动仲裁前置程序。
(2)用工过程中出现违法行为给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
(3)劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；在被派遣劳动者无工作期间，劳务派遣单位应当按所在地人民政府规定的最低工资标准，按月支付其报酬。
其次，劳务派遣单位与用工单位之间的民事法律关系。适用于我国《民法通则》《合同法》等民事法律法规。其具体内容包括：
(1)劳务派遣单位与用工单位之间应订立劳务派遣协议．约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式及违约责任。
(2)双方的劳务派遣协议属于民事劳务派遣服务合同，并不确立劳动关系，如双方就劳务派遣协议发生纠纷，除自行协商和调解外，只能通过民事诉讼渠道解决。
(3)如劳务派遣单位与用工单位之间不按照法定的要求和程序进行劳务派遣，则劳务派遣是无效行为。被派遣劳动者和实际用工单位存在事实劳动关系。
最后，用工单位与被派遣劳动者之间的关系，是介于劳务关系和劳动关系之间的一种特殊劳动关系，它既具有正常劳动关系的特点，又具有民事劳务关系的特点，因此，它同样适用于我国《劳动法》《劳动合同法》等劳动法律法规。其具体内容包括：
(1)执行国家劳动标准，提供相应的劳动保护和劳动条件。
(2)告知劳动者其工作要求和劳动报酬。
(3)支付加班费、绩效奖金、提供与工作岗位相关的福利待遇。
(4)连续用工的，实行正常的工资调整机制。
一般来说，法律没有强制用工单位一定要和被派遣劳动者签订书面协议，但从实务操作的角度而言，用工单位为了保障双方的合法权益，最好通过书面协议对双方的权利义务作出明确约定。但用工单位与被派遣劳动者签订的是一般的劳务合同而非劳动合同。
此外，为了保护用工单位的正当权益，用工单位也可以依法与被派遣劳动者签订培训协议、保密协议、竞业限制协议等。
(二)用工单位应当如何管理被派遣员工
1．案情简介
2010年1月，某美国酒店管理公司派出以安德鲁为首席代表的相关人员开始进军某市市场，在某市最繁华的地段找好人驻楼盘之后，准备在最短时间内开办该酒店管理公司在某市的第一家五星级大酒店。美国公司要求大酒店必须在2个月内完成副总经理以下管理人员及全部辅助人员的招聘工作。安德鲁感觉工作非常棘手，于是安排其助手到处寻找能够帮助其完成该任务的相关机构。此时，某市一家从事中高端人力资源派遣的公司进入了他们的视野。通过接洽和协商，双方签订协议，由该人力资源派遣公司在45日内完成所有适合的管理人员和辅助人员的招聘，并负责完成所有雇员招聘、劳动合同签订、社会保险登记并缴纳、个税处理等一系列人力资源手续，美国酒店管理公司则一次性向其支付30万美元的费用，并在此后按年支付相应的人力资源管理费用。2010年6月，这家五星级大酒店正式营业，但当安德鲁就任了该酒店的首席执行官之后，以安德鲁为核心的管理团队却在管理上遇到了难题，他们将如何管理好这个庞大的被派遣员工队伍呢?
2．案例分析
该酒店管理公司作为实际用工的单位，在对被派遣员工进行管理时，应当严格遵守我国《劳动合同法》以及相关劳务派遣的法律法规，并从以下几个方面人手，做好被派遣员工的管理工作：
(1)该公司应当认真执行国家劳动法律法规，维护被派遣员工法律赋予的一切权益。特别是应当执行国家有关劳动保护、安全卫生标准，为被派遣员工提供相应的劳动条件和劳动保护。同时，被派遣员工有权在劳务派遣单位或该用工单位依法参加或组织工会。
(2)告知其劳务派遣协议的内容、所承担岗位的工作要求和劳动报酬等相关信息。该公司应及时将工作岗位的各种相关信息及时告知被派遣劳动者，包括公司规章制度、岗位工作标准、工作内容、生产安全、工作禁忌、工作要求以及劳动报酬方面的规章制度等。
(3)同岗同工同酬，被派遣员工与公司同类岗位员工享受同等报酬和福利待遇。按照《劳动法》的相关规定，如果被派遣员工延长工作时问，应向其支付加班费：同时，其所在岗位其他员工享有的绩效奖金和相关福利待遇的，被派遣员工也有权享有。
(4)针对被派遣员工进行定期或不定期岗位培训。根据工作岗位实际需要，用工单位应组织在岗的被派遣员工进行必要的培训，以提高其综合素质，保证其技术水平和业务能力适应满足工作岗位的要求。
(5)依法实行正常工资调整机制。用工单位长期使用同一被派遣员工的。应该实行正常的工资调整机制，定期给被派遣员工调整工资。
(6)不得再次将被派遣员工转移指派到其他用人单位去工作。用工单位应给被派遣员工安排工作岗位，如工作岗位发生变更或由其他原因造成工作无法进行的，应按照与劳务派遣公司订立协议的有关约定解除其用工关系，该公司无权再次转派被派遣劳动者。
(三)劳务派遣女工“三期”的法定保护
1．案情简介
贾女士于2006年12月与某人力资源有限公司签订劳动合同及外派协议，双方约定．劳动合同的期限为2006年12月26日至2009年12月25日。与此同时，贾女士与某国有商业银行下属分行签订聘用协议，工作岗位为分理处柜组营业员。2008年7月，贾女士在季度考核中的考核结果为不合格。原来，在贾女士任职的第二季度中，多次出现与储户发生争执，被储户投诉的情形。随后，贾女士被指派参加专项技能和礼仪培训，但在此后的第三季度，还是发生了多次她被储户投诉的情况。2008年10月13日，贾女士的考核结果再次被评定为不合格。2008年10月15日，贾女士被该分行退回至人力资源公司。2008年10月17日．人力资源公司向贾女士发出解除劳动合同通知书，但贾女士拒绝签收。同日，人力资源公司通过所在地邮局向贾女士住所地寄送了该解除劳动合同通知书．并将依法应当支付的代通知金和经济补偿金支付到其工资账户。
2008年10月下旬，人力资源公司又向商业银行下属分行补派了一名女员工，填补贾女士被辞退后的岗位空缺。2008年11月下旬，贾女士来到人力资源公司，要求恢复其在商业银行下属分行的工作，理由是她本人被医院检查出在2008年10月16日怀孕，而依据《劳动合同法》的相关规定，在“三期”期间不能因不能胜任工作而被解除劳动合同。贾女士还向人力资源公司提交了所在地妇幼医院的诊断证明。人力资源公司遂找商业银行下属分行协商，下属分行表示此后补派的女员工已经正常上班且表现良好，无法再行接受贾女士回来任职。人力资源公司遂安排贾女士至某证券公司营业部工作，工资待遇基本相同，但遭贾女士拒绝。此后不久，贾女士即向所在地劳动争议仲裁委员会提起仲裁，以人力资源公司和商业银行下属分行为被告．要求恢复劳动关系，返回原岗位工作。
2．案例分析
本节案例争议的焦点是：①劳务派遣单位的解除行为是否合法；②贾女士要求恢复劳动关系的请求是否合法；③劳务派遣单位安排贾女士转到证券公司工作的行为是否合法；④劳务派遣单位与用工单位的相关责任应如何承担。
首先，关于劳务派遣单位解除劳动合同的行为是否合法的问题。根据我国《劳动合同法》第四十条和第六十五条第二款的相关规定，如果被派遣劳动者多次出现(本案为前后共2次)被考核不合格的情形时，用工单位可以将该被派遣劳动者退回劳务派遣单位，由劳务派遣单位依法解除劳动合同。在本案中，贾女士被用工单位退回后，劳务派遣单位可以在支付其1个月代通知金和对应工龄经济补偿金的前提下，依法解除劳动合同。
其次，关于贾女士提出恢复劳动关系的请求是否合法的问题。尽管劳务派遣单位解除劳动合同在先，贾女士发现自己当时怀孕在后，但是依据《劳动合同法》第四十二条的规定，作为用人单位的劳务派遣单位，不能以被派遣劳动者不能胜任工作为由，实施非过错性解除。所以，当贾女士能够有效证明在劳务派遣单位解除劳动合同之前(2008年10月17日)自己已经怀孕时。劳务派遣单位应恢复其劳动关系，并依法补付贾女士因解除合同行为而造成的其工资收入损失。
再次，关于劳务派遣单位安排贾女士转到证券公司工作的行为是否合法的问题。由于事后得知贾女士在被解除劳动合同之前处于法定“三期”，所以劳务派遣单位恢复了与贾女士的劳动关系。但是在此之前，劳务派遣单位已经向用工单位补派了另一名劳务派遣工。该劳务派遣工已经能够胜任本岗位工作，此时如果再让贾女士回原岗位工作，则不尽合理。因此，从劳动关系的稳定性以及公平合理等多方面考虑，鉴于贾女士两次考核均不合格的情况，此时劳务派遣单位应视具体情况另行安排其到其他岗位上工作。总之，劳务派遣单位将贾女士转派至证券公司相似工作和相同待遇的岗位工作，应当认为具有相应的合理性和合法性。
最后，关于劳务派遣单位与用工单位的相关责任如何承担的问题。这里需要提及一个时间界限的细节问题，用工单位于10月15日将贾女士退回劳务派遣单位，而贾女士于10月16日怀孕，劳务派遣单位于10月17日解除贾女士的劳动合同。也就是说，在被用工单位退回之前，贾女士尚未怀孕，如此时劳务派遣单位便解除劳动合同，则无后面恢复劳动合同的可能。在此种情形下，要看劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议的约定。如果劳务派遣单位没有依约及时处理导致后续责任负担，则按照约定进行责任分担；如果劳务派遣单位是依约在约定的时限内作出解除行为的，则依照约定处理或在无约定的情形下由双方共同承担相应贡任。
在实际使用和管理被派遣劳动者的过程中．除了用工单位直接指挥和管理被派遣劳动者外，还有很多方面需要用工单位与劳务派遣单位联合行动。才能达到法定的效果。比如，在培训方面，劳务派遣单位应先对被派遣劳动者进行用工单位所在行业的基础培训，而这些被派遣劳动者被派至具体的用工单位后，用工单位再根据企业具体情形进行企业培训。在变更和解除劳动合同方面，则需要双方的共同配合才能达到法律上规定的效果。对于用工单位而言，尤其需要注意以下几个方面的事项：
(1)需要遵守法律规定的用工义务和责任。用工单位应当履行《劳动合同法》规定的相关义务，即执行国家劳动标准，提供符合要求的劳动条件和劳动保护；及时告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；依法支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇：对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；对连续用工的被派遣劳动者实行正常的工资调整机制。
(2)订立和履行劳务派遣协议应具体细致。用工单位应特别注意在劳务派遣协议中约定双方关联行为的程序和责任分担。比如．调岗调薪的授权管理以及退回及解除和终止劳动关系时的相关权利义务。工伤保险责任承担的原则和比例，等等。在履行劳务派遣协议过程中，应本着互相协调、及时沟通的方式处理被派遣劳动者使用、管理及处分等相关事宜。避免因一方或双方的疏漏导致额外法律风险的出现。
(3)必要时建立被派遣员工用工管理守则。尽管用工单位与被派遣劳动者之间并不存在劳动关系，但是双方毕竟建立了直接用工关系，许多具体的权利义务需要在双方之间进一步明确。至于这些权利义务事项。或许已经在劳务派遣协议以及被派遣劳动者的劳动合同中加以约定．但是更多涉及用工单位实际和岗位管理等细致事项的安排，最好还是通过用工合同以及管理手册等方式予以完善。当然，无论是用工合同还是用工手册均应以员工签订或知晓为必要，同时以劳务派遣关系的存续为前提。
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