订立施工合同监理工程师应注意的几个问题

　　建设监理制度已经得到社会各界广泛认可，越来越多的项目业主要求监理单位在项目签订施工合同前就介入，以协助业主进行合同谈判，拟定合同条款。这种现象对监理业而言，是一次很好的发展机会。但遗憾的是，由于很多监理工程师经济、法律知识相对薄弱于工程技术知识，缺乏合同管理经验，不能为项目业主提供更多更好地咨询意见。我们在一些施工合同的。《专用条款》空格里，经常看到的“按通用条款”、“无约定”等字样，即是这种现状的反映。这样的合同必然留下了隐患。而一旦出现纠纷，不仅影响了工程项目正常进行，也严重影响了监理工程师执业威信。那么在建筑工程承包合同谈判中，那些问题应当引起监理工程师注意呢？
　　业主代表与监理职责要分清实践中，许多工程项目发包人既委托监理又派驻代表，两者职责极易发生交叉。例如，分包人的素质对工程项目能否顺利实施影响极大，关于工程分包，根据《建设工程委托监理合同（示范文本）》，工程师具有“选择工程分包人的认可权”，而新版建筑工程施工合同（示范文本）《通用条款》38.1条款则规定“非经发包人同意，承包人不得将承包工程分包”。由此可见，两种合同示范文本对工程分包认可权的规定有差异。而且实践中，往往是发包人指定或推荐分包人。再如，在有的工程项目中，监理工程师承担质量进度控制职责，派驻代表承担工程款支付、审核、确认职责。实际上质量、进度、造价三项控制是相互关连，密不可分的，发包方人为地将此割裂开来，增加了监理工程师合同管理难度。
　　笔者认为，监理工程师应当根据《建设工程委托监理合同（示范文本）》，要求业主充分授权，建议业主在委托监理的工程项目中不要派驻代表。如果一定要派驻，监理工程师和派驻代表的职责了定要分清。监理工程师在施工合同《专用条款》中约定的职责要力求与《委托监理合同》规定的职责相一致。
　　支付风险要防范施工合同《协议书》九条“发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其它应当支付的款项”；《通用条款》26.1条“在确认计量结果后的14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）”；33.4条“发包人在收到竣工结算报告及结算资料56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以由承包人申请人民法院将工程折价拍卖，承包人就工程折价或拍卖的价款优先受偿”。
　　这些条款较好地考虑了承包人利益，体现了市场经济法则，同时也增加了发包人支付风险。一旦出现工程被折价或拍卖的情况，业主的损失将是很惨重的。如南京某商厦价值300多万元的观光电梯，在拍卖中竟以20万元的低价被拍卖。郊县某宾馆也以令人难以置信的低价被拍卖。所以，监理工程师必要时应提醒业主注意防范工程款支付风险，不能兑现的事情不要写在《专用条款》里。监理工程师可以在政策法规允许的前提下，向业主提出一些防范化解风险的建议。如可以在《专用条款》中约定，如果出现工程款不能按照约定期限支付时，允许承包人将已完工程的某一部分，以约定的价格充抵工程款。
　　不可抗力要量化施工合同《通用条款》对不可抗力发生后当事人责任、义务、费用等如何划分均作了详细规定，发包人和承包人都认为不可抗力的内容就是这些了。于是，在《专用条款》上打“√”或填上“无约定”比比皆是。
　　国内工程在施工周期中发生战争、动乱、空中飞行物体坠落等现象的可能性恨少，较常见的是风、雨、雪、洪、震等自然灾害。达到什么样程度的自然灾害才能被认定为不可抗力，《通用条款》未明确，实践中双方难以形成共识，监理工程师在处理承包人提出的索赔时颇为棘手。承包人确实受到损失，若不同意承包人索赔，承包方便会指责监理工程师不公正；同意给予承包人赔偿损失，合同依据又不足，左右为难、所以，监理工程师在订立此项条款时，一定要注意与双方当事人约定，对可能发生的风、雨、雪、洪、震等自然灾害的程度应予以量化。如几级以上的大风、几级以上的地震、持续多少天达到多少毫米的降水等等，才可以认定为不可抗力，以免引起不必要的纠纷。
　　要为第三人办理保险保险作为风险转移的方式，将越来越多地应用到工程建设中。我国工程保险业刚刚起步，施工合同《通用条款》40.4条强调，承包人“必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险”；40.l条要求发包人“应当为建设工程和施工现场内的所有人员及第三人人员财产办理保险”。由于示范文本中对第三人保险是“应当”而不是“必须”，业主容易忽视，一旦发生意外，后果严重。如某市曾发生一起重机吊钩坠落，将在沿工地围墙边正常行走的过往行人砸死的事件，由于当事人在《专用条款》40.6条中未约定为第三人办理保险，发包人与承包人就这笔费用由谁来承担的问题相互推诿。承包人认为，发包人应当为第三人生命财产办理保险而未办，发包人应当承担责任。发包人认为，《通用条款》并未强制要求发包人为第三人生命财产办理保险，《专用条款》又未约定，事故是承包人引起的，承包人理所应当承担赔偿费用。双方各执一词，致使事故不能及时处理。因此我认为，监理工程师应当提醒业主一定要为第三人生命财产办理保险。
　　选择争议解决方式要慎重在履行合同的过程中，如果发生纠纷，当事人可以自行和解或请求调解。调解不成，施工合同《通用条款》37.1条提出了仲裁和诉讼两种解决方式，当事人可以任选一种。中国人的传统观念认为仲裁比对簿公堂好，既不伤和气又能解决纠纷，倾向于第一种解决方式。殊不知诉讼有法定管辖，仲裁无法定管辖。仲裁最大的特点是双方自愿。合同纠纷发生后，如果当事人中某二方存心拖延，双方可能会为选择一个仲裁委员会和首席仲裁员而久拖不决，最后还得上法院。我国实行的是二审终审制。二审下来，没有一年半载纠纷是解决不了的。因此，在业主选定争议解决方式时，监理工程师应当向业主讲清仲裁的概念、原则、程序、效力和可能出现的情况，分析，比较仲裁和诉讼两种解决方式的优缺点，选择适合于工程特点的解决方式，以缩短解决纠纷的时间。
　　合同谈判不能怕伤和气合同管理是一个报考管理的过程。订立合同是合同管理的首要阶段，当事人签订后就意味着合同生效。监理工程师除了要熟练掌握一定的专业技术知识外，还必须认真学习和熟悉经济。法律知识，为业主提供全方位服务。订立工程合同前，要细心研究合同条款，要结合项目特点和当事人自身情况，设想在履行中可能出现的问题，事先提出解决的措施。有人说过，法律是不可以讨价还价的，但可以修改；合同是可以讨价还价的，但不可以修改。合同谈判时，当事人不要顾及面子，不要怕伤和气。先小人后君子，丑话说在前。合同条款用词要准确，发包人和承包人的义务、责任、权利要写清楚，工程师的职责要写明白，切不要因为监理工程师准备不足或疏忽而使合同条款留下漏洞，给合同履行带来困难，使业主合法权益蒙受损失。