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第一章 建设工程合同管理法律制度
考点一：单价合同、总价合同和成本加酬金合同三种合同计价方式的优缺点及适用范围
1.单价合同
所谓单价合同，即根据计划工程内容和估算工程量，在合同中明确每项工作内容的单位价格，实际支付时用每项工作实际完成工程量乘以该项工作的单位价格计算出该项工作的应付工程款。
该合同特点是单价优先，多适用于在发包时施工工程内容和工程量尚不能明确确定的情况，发包单位可以再设计工作尚未完成、工程量清单尚未确定、工作内容无需完整详尽约定的情况下就开始施工招标，投标人只需对所列工程内容报出单价，从而缩短招投标时间，利于尽早开工。但采用单价合同，需要在施工过程中协调工作内容，测量核实完成的工程量；且实际应付工程款可能超过估算，控制投资难度较大。
单价合同又可分为固定单价合同和可变单价合同两种形式。固定单价合同对承包商而言，存在较大的报价风险。一般适合于工期较短、工作内容和工程量变化幅度不大的项目。与固定单价合同相比，可变单价合同承包商承担价格变动的风险较小。
2.总价合同
总价合同，也称总价包干合同，是指合同就约定的工程施工内容和要求，规定一个确定的总价作为业主支付给承包商的款额。总价合同包括固定总价和可调总价两种形式。
（1）采用固定总价合同，承包商几乎承担了工作量及价格变动的全部风险，如项目漏报、工作量计算错误、费用价格上涨等，因此，承包商在报价时应对价格变动因素以及不可预见因素做充分的估计。对业主而言，在合同签订时就可以基本确定项目总投资额，有利于投资控制；通过把风险分配给承包商，业主承担的风险较小固定总价合同中也可约定。在工作范围较之合同规定发生变化、工程变更超过一定幅度等特殊情况下可以对合同价格进行调整固定总价合同一般适用于工程范围和任务明确，工程设计图纸完整详细，承包商了解现场条件、能准确确定工程量及施工计划，施工期较短、价格波动不大的项目。
（2）可调总价合同又称变动总价合同。在合同执行过程中，因市场价格波动等原因而使工程所使用的人员、设备、材料成本增加时，可以按照合同约定对合同总价进行相应的调整；一般设计变更、工程量变化和其他工程条件变化所引起的费用变化也可以进行调整。因此，市场价格变动等风险由业主承担，与固定总价合同相比，在一定程度上降低了承包商的风险，但对业主而言，突破合同既定价格的风险有所增大在工程施工承包招标时，施工期限一年左右的项目可考虑采用固定总价合同，以签订同时的单价和总价为准， 物价上涨等风险由承包商承担；对建设周期一年半以上的工程项目，则应考虑施工期间市场价格等的变化， 宜采用可调总价合同。
3.成本加酬金合同
成本加酬金合同，也称为成本补偿合同或成本加成合同。采用这种合同，承包商利润有保证，价格变化或工程量变化的风险基本都由业主承担。但承包商往往缺乏降低成本的激励，还可能通过提高工程成本而增加自身利润，不利于业主的投资控制。通常仅适用于工程复杂，工程技术、结构方案难以预先确定， 时间特别紧迫（如抢险救灾）的项目。该合同计价方式可以简化招标、节省时间，不需等到设计图纸完成后才开始招标和施工，实现设计和施工工作的搭接。成本加酬金合同还可分为成本加固定酬金合同、成本加固定百分比酬金合同、成本加可变酬金合同等形式。
考点二：合同法律关系
1.合同法律关系的概念
法律关系是一定的社会关系在相应的法律规范的调整下形成的权利义务关系。法律关系的实质是法律关系主体之间存在的特定权利义务关系。
2.合同法律关系主体
（1）自然人
自然人是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。作为合同法律关系主体的自然人必须具备相应的民 事权利能力和民事行为能力。
1）民事权利能力：
民事权利能力是民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力始于出生， 终于死亡。
涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的， 其民事权利能力自始不存在。
2）民事行为能力：
民事行为能力是民事主体通过自己的行为取得民事权利和履行民事义务的资格。根据自然人的年龄和精神健康状况，可以将自然人分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人。
（2）法人
法人不是人，是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人成立的四个条件：
1）依法成立。法人不能自然产生，它的产生必须经过法定的程序。法人的设立目的和方式必须符合法律的 规定，设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。
2）应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或经费。
法人以它的主要办事机构所在地为住所。有必要的财产或者经费是法人进行民事活动的物质基础。它要求法人的财产或者经费必须与法人的经营范围或者设立目的相适应，否则将不能被批准设立或者核准登记。
3）能够独立承担民事责任。法人以其全部财产独立承担民事责任。
子公司具有独立法人资格；分公司不具备独立法人资格；不具备法人资格的分支机构签订合同的，合同的责任必须由法人来承担。
4）有法定代表人。
法人的法定代表人是自然人，依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。
法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。
5）法人的分类：
法人分为营利法人、非营利法人和特别法人三大类。
（一）营利法人
以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。营利法人经依法登记成立。依法设立的营利法人，由登记机关发给营利法人营业执照。营业执照签发日期为营利法人的成立日期。
（二）非营利法人
非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。具备法人条件，为适应经济社会发展需要，提供公益服务设立的事业单位，经依法登记成立，取得事业单位法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有事业单位法人资格。
（三）特别法人
机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。
考点三：合同法律关系的产生、变更和消灭
能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现场和事实，就是法律事实，包括行为和事件。
1.行为
如：建设工程合同当事人违约，会导致建设工程合同关系的变更或者消灭。
此外，行政行为和发生法律效力的法院判决、裁定以及仲裁机构发生法律效力的裁决等，也是一种法律事实，也能引起法律关系的发生、变更、消灭。
2.事件
是指不以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生的，能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象。这些客观事件的出现与否，是当事人无法预见和控制的。
事件举例：地震、台风、战争、罢工、禁运等。
考点四：代理关系
（一）代理的概念和特征
代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为。代理特征：
1.代理人必须在代理权限内实施代理行为
2.以被代理人的名义实施代理行为
3.代理人在被代理人的授权范围内独立的表现自己的意志
4.被代理人对代理人承担民事责任。
被代理人对代理人的代理行为应承担对的责任，既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担民事责任； 也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。
（二）代理的种类
代理包括委托代理和法定代理。
委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。
1.委托代理
委托代理是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。
①被代理人所作出的授权行为属于单方的法律行为，仅凭被代理人一方的意思表示，即可以发生授权的法律效力；
②被代理人有权随时撤销其授权委托；
③建设工程中涉及的代理主要是委托代理。
如：项目经理是施工企业的代理人、总监理工程师是监理单位的代理人等。
项目经理（施工企业）、总监理工程师（监理单位）作为施工企业、监理单位的代理人，应当在授权范围内行使代理权，超出授权范围的行为则应当由行为人自己承担。如果授权范围不明确，则应当由被代理人(单位)向第三人承担民事责任，代理人负连带责任，但是代理人的连带责任是在被代理人无法承担责任的基础上承担的。
④工程招标代理：被代理人是发包人（建设单位），代理人是工程招标代理机构。
招标代理机构在招标代理过程中有过错行为，招标人有权追究招标代理机构的违约责任。2.法定代理法定代理是指根据法律的直接规定而产生的代理。主要是为了维护无行为能力人或限制行为能力人的
利益而设立的代理方式。
举例：根据法律规定，未成年人的代理人为其父母或监护人。
（三）代理关系的终止
1.有下列情形之一的，委托代理终止：
（1）代理期间届满或者代理事项完成；（2）被代理人取消委托或代理人辞去委托；（3）代理人丧失民事 行为能力；（4）代理人或被代理人死亡；（5）作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。
被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效：
（1）代理人不知道并且不应当知道被代理人死亡;
（2）被代理人的继承人予以承认;
（3）授权中明确代理权在代理事务完成时终止;
（4）被代理人死亡前已经实施，为了被代理人的继承人的利益继续代理。
2.有下列情形之一的，法定代理终止：
（1）被代理人取得或者恢复完全民事行为能力;
（2）代理人丧失民事行为能力;
（3）代理人或者被代理人死亡;
（4）法律规定的其他情形。
考点五：担保方式
担保方式有：保证、抵押、质押、留置和定金。
（一）保证
1.保证的概念和方式
保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证法律关系至少必须有三方参加，即保证人、被保证人（债务人）和债权人。
保证方式有两种，即一般保证和连带责任保证。在具体合同中，担保方式由当事人约定， 如果当事人没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任。
一般保证（要打官司）：首先由债务人清偿债务，债务人不能清偿债务才由保证人代为清偿。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。
连带保证（不打官司）：连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
在连带责任保证中，保证人不享有先诉抗辩权，所以，保证的责任是较重的。
2.保证人的资格
具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是，以下组织不能作为保证人：
（1）企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
（2）国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。
3.保证合同的内容
保证合同应包括以下内容：
（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保证的期间；（6）双方认为需要约定的其他事项。
（二）抵押
1.抵押的概念
抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以抵押物折价或者从变卖抵押物的价款中优先受偿。
2.抵押物
下列财产可以作为抵押物：
（1）建筑物和其他土地附着物；
（2）建设用地使用权；
（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（4）生产设备、原材料、半成品、产品；
（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（6）交通运输工具；
（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
下列财产不得抵押：
（1）土地所有权；
（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；
（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（5）依法被查封、扣押、监管的财产；
（6）依法不得抵押的其他财产。
3.抵押的效力
抵押担保的范围=主债权+利息+违约金+损害赔偿金+实现抵押权的费用
①抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，否则该转让行为无效。（无需抵押权人同意）
②转让抵押物的价款（不得与债权分离而单独转让）应提前清偿所担保的债权或向与抵押权人约定的第三人提存；超过债权的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿（注意，不是由抵押人清偿）
4.最高额抵押权
为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。
5.抵押权的实现
①债务届满，可协议将抵押物折价、拍卖或变卖来偿还；协议不成，抵押权人请求法院拍卖、变卖抵押财产。
②协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
③抵押物折价或变卖后，价款超过债权部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
④同一财产设定多重抵押的处理：
1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；
2）抵押权已登记的，先于未登记的受偿；
3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
（三）质押
质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该动产或权利折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。
质押分为动产质押和权利质押。能够用作质押的动产没有限制。
①质权自出质人交付质押财产时设立；
②质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。可以质押的权利包括：（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（2）依法可以转让的股份、股票；（3）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权;（4）依法可以质押的其他权利。
（四）留置
1.留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。
2.因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。当事人可以在合同中约定不得留置的物。
3.留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权人应当承担民事责任。
（五）定金
考点六：工程建设涉及的主要险种
建筑工程一切险
建筑工程一切险是承保各类民用、工业和公用事业建筑工程项目，包括道路、桥梁、水坝、港口等， 在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失的险种。
1.建筑工程一切险往往还加保第三者责任险
第三者责任险是针对因工地上发生意外事故造成工地及邻近地区的第三者人身伤亡或财产损失。
“第三者”是指①工地及周边与工程无直接关系的人；②一定不是工程参建各方的员工；③因工程原因给第三者带来的损失，不是第三者给工程带来的损失。
2.投保人与被保险人
【投保人】由发包人投保；发包人委托承包人投保的，保费由发包人承担。
【被保险人】具有可保利益的工程参与各方均可以作为被保险人，包括：工程业主；承包商或分包商；技术顾问等。
【除外责任=不赔的】
（1）保风险，必然发生的损失不保（如材料损耗、机械磨损、维修检修保养费用）。
（2）自燃、氧化、气温变化、正常水位变化等渐变原因，不属于自然灾害，不保。
（3）被保险人管理失误（如设计错误、施工方法不当、材料不合格、停电断电造成的） 不属于意外事件，不保。
（4）保建造/安装过程。开始建造前已存在的，结束建造后的（例如工程业主己经验收合格或实际接收的部分）不保。
考点七：保险合同管理保险索赔
（1）工程投保人在进行保险索赔时，必须提供必要的、有效的证明作为索赔的依据。
（2）投保人应当及时提出保险索赔。
（3）要计算损失大小。
如果保险财产全部损失，则应当按照全损进行保险索赔。
如果财产虽然没有全部毁损或者灭失，但其损坏程度已经达到无法修理，或者虽然能够修理但修理费将超过赔偿金额，都应当按照全损进行索赔。
如果保险财产没有全部损失，则应当按照部分损失进行保险索赔。
如果一个建设项目同时由多家保险公司承保，则只能按照约定的比例分别向不同的保险公司提出索赔要求。
