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第六章 建设工程施工合同管理
考点一:施工合同标准文本
(一)施工合同标准文本概述
按照《标准施工招标资格预审文件和标准施工招标文件暂行规定》的要求,各行业编制本行业标准施工合同:
(1)不加修改地引用标准文件中的“通用合同条款”;
(2)结合施工项目的具体特点编制“专用合同条款” 对“通用合同条款”补充和细化,内容不得与
“通用合同条款”相抵触。
(二)标准施工合同的组成
标准施工合同提供了通用条款、专用条款和签订合同时采用的合同附件格式。
标准施工合同中给出的合同附件格式,是订立合同时采用的规范化文件,包括①合同协议书②履约担保和③预付款担保三个文件。
(1)合同协议书
合同协议书是合同组成文件中唯一需要发包人和承包人同时签字盖章的法律文书,因此标准施工合同中规定了应用格式。
除了明确规定对当事人双方有约束力的合同组成文件外,订立合同时需要明确填写的内容包括:①发包人和承包人的名称②施工的工程或标段③签约合同价④合同工期⑤质量标准和项目经理人选。
(2)履约担保
①担保期限
担保期限自发包人和承包人签订合同之日起,至签发工程移交证书日止。
②担保方式。采用无条件担保方式,即持有履约保函的发包人认为承包人有严重违约情况时,即可凭保函向担保人要求予以赔偿,不需承包人确认。在赔偿要求提出后 7 天内无条件支付。
(3)预付款担保
标准施工合同规定的预付款担保采用银行保函形式,主要特点为:
①担保方式。担保方式也是采用无条件担保形式。
②担保期限。担保期限自预付款支付给承包人起生效,至发包人签发的进度付款证书说明已完全扣清预付款止。
③担保金额。保持担保金额与剩余预付款的金额相等原则
考点二:施工合同管理有关各方的职责
监理人的定义是:“受委托人的委托,依照法律、规范标准和监理合同等,对建设工程勘察、设计或施工等阶段进行质量控制、进度控制、投资控制、合同管理信息管理、组织协调和安全监理的法人或其他组织。
既属于发包人一方的人员,但又不同于发包人的雇员,即不是一切行为均遵照发包人的指示,而是在授权范围内独立工作,以保障工程按期、按质、按量完成发包人的最大利益为管理目标,依据合同条款的约定,公平合理地处理合同履行过程中的有关管理事项。
(一)受发包人委托对施工合同的履行进行管理
(1)在发包人授权范围内,负责发出指示、检查施工质量、控制进度等现场管理工作。
(2)在发包人授权范围内独立处理合同履行过程中的有关事项。
(3)承包人收到监理人发出的任何指示,视为已得到发包人的批准,应遵照执行。
(4)在合同规定的权限范围内,独立处理或决定有关事项,如单价的合理调整、变更估价、索赔等。
(二)居于施工合同履行中的核心地位
(1)公平合理地处理合同履行过程中涉及的有关事项;
(2)除合同另有约定外,承包人只从总监理工程师或被授权的监理人员处取得指示。发包人对施工工程的任何想法通过监理人的协调指令来实现;承包人的各种问题也首先提交监理人。
(3)“商定或确定”条款规定,总监理工程是在协调处理合同履行过程中的有关事项时,应首先与合同当事人协商,尽量达成一致。不能达成一致时,总监理工程应认真研究审慎“确定”后通知当事人双方并附详细依据。
(三)监理人的指示
(1)监理人未能按合同约定发出指示、指示延误或指示错误而导致承包人施工成本增加和(或)工期延误,由发包人承担赔偿责任。
(2)监理人无权免除或变更合同约定的发包人和承包人权利、义务和责任。由于监理人不是合同当事人,因此合同约定应由承包人承担的义务和责任,不因监理人对承包人提交文件的审查或批准,对工程、材料和设备的检查和检验,以及为实施监理做出的指示等职务行为而减轻或解除。
考点三:施工合同订立
一、合同文件的组成
(1)合同协议书
(2)中标通知书
(一)施工合同标准文本概述
按照《标准施工招标资格预审文件和标准施工招标文件暂行规定》的要求,各行业编制本行业标准施工合同:
(1)不加修改地引用标准文件中的“通用合同条款”;
(2)结合施工项目的具体特点编制“专用合同条款” 对“通用合同条款”补充和细化,内容不得与“通用合同条款”相抵触。
(二)标准施工合同的组成
标准施工合同提供了通用条款、专用条款和签订合同时采用的合同附件格式。
标准施工合同中给出的合同附件格式,是订立合同时采用的规范化文件,包括①合同协议书②履约担保和③预付款担保三个文件。
(1)合同协议书
合同协议书是合同组成文件中唯一需要发包人和承包人同时签字盖章的法律文书,因此标准施工合同中规定了应用格式。
除了明确规定对当事人双方有约束力的合同组成文件外,订立合同时需要明确填写的内容包括:①发包人和承包人的名称②施工的工程或标段③签约合同价④合同工期⑤质量标准和项目经理人选。
(2)履约担保
①担保期限
担保期限自发包人和承包人签订合同之日起,至签发工程移交证书日止。
②担保方式。采用无条件担保方式,即持有履约保函的发包人认为承包人有严重违约情况时,即可凭保函向担保人要求予以赔偿,不需承包人确认。在赔偿要求提出后 7 天内无条件支付。
(3)预付款担保
标准施工合同规定的预付款担保采用银行保函形式,主要特点为:
①担保方式。担保方式也是采用无条件担保形式。
②担保期限。担保期限自预付款支付给承包人起生效,至发包人签发的进度付款证书说明已完全扣清预付款止。
③担保金额。保持担保金额与剩余预付款的金额相等原则
考点四:明确保险责任
(一)工程保险和第三者责任保险
1.办理保险的责任
(1)承包人办理保险
标准施工合同和简明施工合同的通用条款中规定由承包人负责投保建筑工程一切险、安装工程一切险和第三者责任保险,并承担办理保险费用,具体的投保内容、保险金额、保险费率、保险期限等有关内容在专用条款内约定。
承包人需要变动保险合同条款时,应事先征得发包人同意,并通知监理人。
保险人做出保险责任变动,承包人应在收到保险人通知后立即通知发包人和监理人。
(2)发包人办理保险
如果一个项目的施工采用平行发包方式分别交由多个承包人施工,由几家承包人分别投保的话,有可能产生重复投保或漏保,此时由发包人投保为宜。
无论是由承包人还是发包人办理工程险和第三者责任保险,均必须以发包人和承包人的共同名义投保。
2.保险金不足的补偿
保险金额小于工程实际价值,损失赔偿的不足部分按合同相应条款的约定,由该事件的风险责任方负责补偿。
采用不足额投保方式(以建安工程费的 60%~70% 作为保险金额),即保险金额少于工程实际价值, 发生损失时保险公司按实际损失相应百分比赔偿。
损失赔偿的不足部分按合同相应条款的约定:
1)永久工程损失的差额由发包人补偿
2)临时工程、施工设备等损失由承包人负责
( 二)人员工伤事故保险和人身意外伤害保险
发包人和承包人分别为自己现场项目管理机构的所有人员投保人身意外伤害保险。
( 三)其他保险
1.承包人的施工设备保险
承包人应以自己的名义投保施工设备保险。
2.进场材料和工程设备保险双方可具体约定。
通常情况下,应是谁采购的材料和工程设备,由谁办理相应的保险。
考点五:监理人的职责
考点六:施工合同履行管理
一、合同履行涉及的几个时间期限
(一)合同工期
合同工期指承包人在投标函内承诺完成合同工程的时间期限,以及按照合同条款通过变更和索赔程序应给予顺延工期的时间之和。
合同工期的作用是用于判定承包人是否按期竣工的标准。
(二)施工期
施工期从监理人发出的开工通知中写明的开工日起算,至工程接收证书中写明的实际竣工日止。施工期与合同工期比较,判定是提前竣工还是延误竣工。
延误竣工承包人承担拖期赔偿责任,提前竣工是否应获得奖励需视专用条款中是否有约定。
(三)责任缺陷期
缺陷责任期从工程接收证书中写明的竣工日开始起算,期限视具体工程的性质和使用条件的不同在专用条款内约定:一般为 1 年。
缺陷责任期内工程运行期间出现的工程缺陷,承包人应负责修复,直到检验合格为止。修复费按缺陷原因的责任来划分。
发包人原因造成的缺陷:承包人修复后可获得查验、修复的费用及合理利润。
承包人不能在合理时间内修复缺陷,发包人可以自行修复或委托其他人修复,修复费用由缺陷原因的责任方承担。
(四)保修期
自实际竣工日起算,发包人和承包人按照有关法律、法规的规定,在专用条款内约定工程质量保修范围、期限和责任。
对于提前验收的单位工程起算时间相应提前。
二、施工进度管理
(一)合同进度计划的动态管理
标准施工合同的通用条款规定,不论何种原因造成工程的实际进度与合同进度计划不符,包括超前或滞后,均应修订合同进度计划,由监理人批复,使进度计划具有实际的管理和控制作用。
监理人可以向承包人发出修订合同进度计划的指示,承包人应按该指示修订进度计划后报监理人审批,但并不改变承包人责任。
(二)可以顺延合同工期的情况
1.发包人原因延长合同工期
由于发包人原因导致的延误,承包人有权获得工期顺延和费用加利润补偿的情况包括:
(1)增加合同工作内容
(2)改变合同中任何一项工作的质量要求或其他特性
(3)发包人迟延提供材料、工程设备或变更交货地点
(4)因发包人原因导致的暂停施工
(5)提供图纸延误
(6)未按合同约定及时支付预付款、进度款
(7)发包人造成工期延误的其他原因
2.异常恶劣的气候条件
(1)正确却分气候条件对施工进度影响的责任
判断哪些属于一般气候,属于异常不利的气候条件。
如土方填筑工程的施工中,因连续降雨导致停工 15 天,其中只有 6 天的降雨强度超过专用条款约定的标准构成延长合同工期的条件,而其余 9 天的停工或施工效率降低的损失,属于承包人应承担的不利气候条件风险。
(2)异常恶劣气候条件的停工是否影响总工期
导致的停工是关键工作,或不在关键路线上但停工时间超过总时差,承包人才有权获得合同工期的顺延。
(三)承包人原因的延误
未能按合同进度计划完成工作时,承包人应采取措施加快进度,并承担加快进度所增加的费用。由于承包人原因造成工期延误,承包人应支付逾期竣工违约金。
最高赔偿限额为签约合同价的 3%。
(四)暂停施工
1.暂停施工的责任
(1)承包人责任引起的暂停施工
1)承包人违约引起的暂停施工
2)由于承包人原因为工程合理施工和安全保障所必须的暂停施工
3)承包人擅自暂停施工
4)承包人其他原因引起的暂停施工
5)专用条款约定由承包人承担的其他暂停施工
(2)发包人责任的暂停施工
1) 发包人未履行合同规定的义务。
2) 不可抗力。
3) 协调管理原因。
4) 行政管理部门的指令。
2.暂停施工程序
(1)停工
监理人认为必要时可向承包人发出暂停施工的指示。暂停施工期间由承包人负责妥善保护工程并提供安全保障。
(2)复工
当工程具备复工条件时,监理人应立即向承包人发出复工通知。承包人收到复工通知后,应在指示的期限内复工。承包人无故拖延和拒绝复工,由此增加的费用和工期延误由承包人承担。
3.紧急情况下的暂停施工
由于发包人的原因发生暂停施工的紧急情况,且监理人未及时下达暂停施工指示,承包人可先暂停施工并及时向监理人提出暂停施工的书面请求。
监理人应在接到书面请求后的 24 小时内予以答复,逾期未答复视为同意承包人的暂停施工请求。
(五)发包人要求的提前竣工
与承包人通过协商达成提前竣工协议作为合同文件的组成部分。
协议的内容应包括:承包人赶工措施;发包人应提供的条件;所需追加的合同价款;提前竣工给承包人的奖励等。
建议奖励金额可为发包人实际效益的 20 %。
三、施工质量管理
(一)质量责任
1.因承包人原因造成工程质量达不到合同约定验收标准,监理人有权要求承包人返工直至符合合同要求为止,由此造成的费用增加和 ( 或 ) 工期延误由承包人承担。
2.因发包人原因造成工程质量达不到合同约定验收标准,发包人应承担由于承包人返工造成的费用增加和( 或 )工期延误,并支付承包人合理利润。
(二)承包人的管理
(三)监理人的质量检查和试验
1.与承包人的共同检验和试验
监理人应与承包人共同进行材料、设备的试验和工程隐蔽前的检验。
收到承包人共同检验的通知后,监理人既未发出变更检验时间的通知,又未按时参加,承包人为了不延误施工可以单独进行检查和试验,将记录送交监理人后可继续施工;视为监理人在场情况下进行,监理人应签字确认。
2.监理人指示的检验和试验
(1)材料、设备和工程的重新检验
(2)隐蔽工程的重新检验
监理人对已覆盖的隐蔽工程部位质量有疑问时,可要求承包人对已覆盖的部位进行钻孔探测或揭重新检验。
(四)对发包人提供材料和工程设备管理
(1)发包人在到货 7 天前通知承包人,承包人会同监理人在约定的时间内,在交货地点共同进行验收。
(2)验收后,由承包人负责接收、保管和施工现场内的二次搬运所发生的费用。
(3)发包人要求向承包人提前接货的物资,承包人不得拒绝,但发包人应承担承包人由此增加的保管费用。
(4)发包人提供规格、数量或质量不符合合同要求,延期交货,由发包人承担由此增加的费用和(或)工期延误,并向承包人支付合理利润。
(五)对承包人施工设备的控制
承包人使用的施工设备不能满足合同进度计划或质量要求时,监理人有权要求承包人增加或更换施工设备,增加的费用和工期延误由承包人承担。
未经监理人同意,不得将施工设备和临时设施中的任何部分运出施工场地或挪作他用。
对目前闲置的施工设备或后期不再使用的施工设备,经监理人根据合同进度计划审核同意后,承包人方可将其撤离施工现场。
四、工程款支付管理
(一)通用条款中涉及支付管理的几个概念
1.合同价格
(1)签约合同价
指签订合同时合同协议书中写明的,包括了暂列金额、暂估价的合同总金额,即中标价。
(2)合同价格
指承包人按合同约定完成了包括缺陷责任期内的全部承包工作后,发包人应付给承包人的金额。包括履行合同过程中按合同约定进行的变更、价款调整、通过索赔应于补偿金额。
合同价格=签约合同价+变更、价款调整、索赔等费用
2.签订合同时签约合同价内尚不确定的款项
(1)暂估价
暂估价指发包人在工程量清单中给出的,用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、设备以及专业工程的金额。
该笔款项属于签约合同价的组成部分,合同履行阶段一定发生,但招标阶段由于局部设计深度不够、质量标准尚未最终确定、投标时市场价格差异较大等原因,要求承包人按暂估价格报价部分,合同履行阶段再最终确定该部分的合同价格金额。
(2)暂列金额
暂列金额指已标价工程量清单中所列的一笔款项,用于在签订协议书时尚未确定或不可预见变更的施工及其所需材料、工程设备、服务等的金额,包括以计日工方式支付的款项。
暂列金额与暂估价均属于包括在签约合同价内的金额
3.费用和利润
费用是履行合同所发生的或将要发生的不计利润的所有合理开支,包括管理费和应分摊的其他费用。合同条款中费用涉及两个方面:
一是施工阶段处理变更或索赔时,确定应给承包人补偿的款额; 二是按照合同责任应由承包人承担的开支。
4.质量保证金
从第一次支付工程进度款时开始起扣,累计扣留达到约定的总额为止,扣除预付款的支付、扣回以及因物价浮动对合同价格的调整三项金额后的款额为基数。
监理人在缺陷责任期满颁发缺陷责任终止证书后,承包人向发包人申请到期应返还质量保证金,发包人应在 14 天内核实情况并返还。
如果约定的缺陷责任期满时,承包人还没有完成全部缺陷修复或部分单位工程延长的缺陷责任期尚未到期,发包人有权扣留与未履行缺陷责任剩余工作所需金额相应的质量保证金。
(三)工程计量
已完成合格工程量计量的数据,是工程进度款支付的依据。
(四)工程进度款的支付
1.进度付款申请单
承包人向监理人提交进度付款申请单,进度付款申请单的内容:
(1)截至本次付款周期末已实施工程的价款
(2)变更金额
(3)索赔金额
(4)本次应支付的预付款和扣减的返还预付款
(5)本次扣减的质量保证金
(6)根据合同应增加和扣减的其他金额。
2.进度款支付
监理人在 14 天内完成审核,出具进度付款证书
发包人应在监理人收到进度付款申请单后的 28 天内,将进度应付款支付给承包人
3.对已发出付款证书的处理
在对以往历次已签发的进度付款证书进行汇总和复核中发现错、漏或重复的,监理人有权予以修正, 承包人也有权提出修正申请。
经双方复核同意的修正,在本次进度付款中支付或扣除。
承包人按暂估价格报价部分,合同履行阶段再最终确定该部分的合同价格金额。五、施工安全管理
六、变更管理
(一)变更范围和内容
(1)取消合同中任何一项工作,但被取消的工作不能转由发包人或其他人实施
(2)改变合同中任何一项工作的质量或其他特性
(3)改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸
(4)改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已批准的施工工艺或顺序
(5)为完成工程需要追加的额外工作
(二)监理人指示变更
(三)承包人申请变更
(四)变更估价
1.变更估价程序
承包人应在收到变更指示或变更意向书后的 14 天内,向监理人提交变更报价书。
监理人收到承包人变更报价书后的 14 天内,根据合同约定的估价原则,商定或确定变更价格。
2.变更的估价原则
(1)已标价工程量清单中有适用于变更工作的子目,采用该子目的单价计算变更费用;
(2)无适用于变更工作的子目,但有类似子目,可参照类似子目的单价,由监理人商定或确定单价;
(3)已标价工程量清单中无适用或类似子目的单价,可按照成本加利润的原则,由监理人商定或确定单价。
(五)不利物质条件的影响
不利物质条件属于发包人应承担的风险,指承包人在施工场地遇到不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物,包括地下和水文条件,但不包括气候条件。
监理人应当及时发出指示,构成变更,按变更对待。监理人没有发出指示,承包人因采取合理措施而增加的费用和工期延误,由发包人承担。
七、不可抗力
(一)不可抗力事件
指承包人和发包人在订立合同时不可预见,在工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件。
(二)不可抗力发生后的管理
不可抗力发生后,发包人和承包人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大,任何一方没有采取有效
措施导致损失扩大的,应对扩大的损失承担责任。
(三)因不可抗力解除合同
合同解除后,已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用,由发包人承担因未及时退货造成的损失由责任方承担。
八、索赔管理
1.承包人提出索赔
2.监理人处理索赔
监理人应在收到索赔通知书或有关索赔的进一步证明材料后的 42 天内,将索赔处理结果答复承包人。
承包人接受索赔处理结果,发包人应在做出索赔处理结果答复后 28 天内完成赔付。承包人不接受索赔处理结果的,按合同争议解决。
九、违约责任
(一)承包人违约
1.违约情况
(1)私自将合同的全部或部分权利转让给其他人,将合同的全部或部分义务转移给其他人
(2)未经监理人批准,私自将已按合同约定进入施工场地的施工设备、临时设施或材料撤离施工场地
(3)使用不合格材料或工程设备,工程质量达不到标准要求,又拒绝清除不合格工程
(4)未能按合同进度计划及时完成合同约定的工作,已造成或预期造成工期延误
(5)缺陷责任期内未对工程接收证书所列缺陷清单的内容或缺陷责任期内发生的缺陷进行修复,又拒绝按监理人指示再进行修补
(6)承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同
(7)承包人不按合同约定履行义务的其他情况
2.违约处理
监理人向承包人发出整改通知,要求在指定的期限内改正,承包人承担费用增加和工期延误。
监理人发出整改通知 28 天后,承包人仍不纠正违法行为,发包人可向承包人发出解除合同通知。
3.因承包人违约解除合同
(二)发包人违约
1.违约情况
(1)发包人未能按合同约定支付预付款或合同价款,或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证,导致付款延误
(2)发包人原因造成停工的持续时间超过 56 天以上
(3)监理人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示,导致承包人无法复工
(4)发包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同
(5)发包人不履行合同约定的其他义务
2.违约处理
承包人向发包人发出通知,要求发包人采取有效措施纠正违法行为。发包人收到通知后 28 天内仍不纠正违法行为,承包人有权暂停施工,并通知监理人。
承包人暂停施工 28 天后,发包人仍不纠正违法行为,承包人可向发包人发出解除合同通知。
3.因发包人违约解除合同
在解除合同后 28 天内向承包人支付下列金额:
(1)合同解除日以前所完成工作的价款
(2)承包人为该工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的金额。发包人付款后,该材料、工程设备和其他物品归发包人所有
(3)承包人为完成工程所发生,发包人未支付的金额
(4)承包人撤离施工场地以及遣散承包人人员的赔偿金额
(5)由于解除合同赔偿的承包人损失
(6)按合同约定在合同解除日前应支付给承包人其它金额