基于中国法律制度下的监理责任研究（一）

　　随着我国监理制度的不断发展和完善，监理应该承担什么样的责任以及如何承担责任的问题，已经成为人们关注的焦点之一。必须指出的是，尽管人们对这一问题十分重视，但对不少基本概念的理解仍存在严重的分歧，具体表现在：我国的任何正式法律文件至今未对监理责任的准确含义进行描述，不少相关的法律文件条款相互矛盾，缺乏系统性；人们对监理责任的认识不尽统一，政府、监理行业以及其他的市场主体对该问题的态度取向明显存在分歧，表面上看这些分歧是由于大家立场不同而产生，但实际上反映出在这一方面理论研究的缺乏。多年以来，人们习惯于从实际工作中总结经验，但却忽视了理论体系的健全，因而难以统一人们的认识。笔者认为，对监理责任的理论研究是十分必要的，该问题若得不到很好的解决，将使得这一方面的政策制定缺乏正确的指引，会对监理制度的进一步巩固和发展产生不良的影响。本文将在我国现有法律制度的前提下，对监理责任涉及到的若干理论问题进行探讨。＆考试大＆
　　1、监理责任的定义
　　要对监理责任进行探讨，首先必须对其进行明确的定义。从责任的本质出发，要产生责任，必须存在一方对另一方负有义务，无论这种义务是法律要求的还是合同规定的，因此，笔者将监理责任定义为：从事监理服务的监理单位或监理工程师因违反了国家有关法律法规的规定而必须承担的法律责任，以及因不履行或不适当履行委托监理合同从而给委托人或第三方造成损失而需要承担的合同责任的总称。
　　此定义主要考虑了两个方面的含义，其一是监理单位和监理工程师都可能成为监理责任的承担主体。监理单位作为一个建筑市场的主体，必须对社会、对合同对方负有义务，而监理工程师是义务的具体实施者，同样对社会、对接受监理服务的一方负有义务。因此，无论是监理单位还是监理工程师个人都是监理责任的承担主体。本文所指的监理，均是监理单位和监理工作师的总称；其二，监理责任来自两个方面：一是法律的规定，也就是法定的责任；二是合同的约定，也就是合同责任。
　　2、监理责任的划分
　　按照责任属性的不同，监理责任可以划分为如下三个大的类别：
　　（1）监理的行政责任行政责任是指监理的当事人实施了法律、法规所禁止的行为而引起的行政上必须承担的法律后果，也就是说，监理在提供服务时，必须履行遵守国家有关法律、法规的义务。例如，根据《建筑法》及《建设工程质量管理条例》的规定，监理单位不得转让监理业务，也不得超越其资质允许的范围承接工程；监理工程师不得伪造、涂改、出卖执业证书等。如果监理违反了这些规定，则不论其行为的后果如何，政府行业主管部门都将对其进行行政处罚。
　　（2）监理的刑事责任刑事责任是指犯罪主体固实施犯罪的行为而应承担的法律责任。刑事责任是监理工程师可能承担的法律责任中最为强烈的一种。例如，我国的（刑法）规定，建设单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，直接责任人将被依法追究刑事责任。＆考试大＆
　　（3）监理的民事责任民事责任是指按照民法的规定，民事主体履行自身义务所应承担的法律后果。以产生民事责任的法律为标准，民事责任又可以分为侵权责任和违约责任。
　　监理的侵权责任侵权责任是指责任主体侵犯他人的财产权、名称权或人身权时所应承担的责任。根据我国的民法通则，监理可能承担侵权责任的行为包括：泄露业主的商业机密；盗用他人名义发表文章；未经他人同意，采用他人的有关资料；对他人进行诽谤、中伤，诋毁他人名誉。
　　监理的违约责任是指监理违反了委托监理合同的约定，造成业主或第三方的损失而应该承担的民事赔偿责任，违约责任也可以理解为合同责任，其违约方式主要有两种：
　　A. 越权是指以作为的方式违约，即监理超出合同授权的范围或利用自身的影响力来影响他人履行正常的义务。
　　B. 失职是指以不作为的方式违约，即在监理过程中，监理不履行或不适当履行含同义务。按照我国现行的法律法规和委托监理合同，监理的失职行为可以概括为：＆考试大＆
　　1. 未能为业主提供与其水平相应的咨询意见；例如，当承包商未按照合同的要求来组织施工，以至于可能对工程的质量、造价或进度产生不良的影响，而监理又没能及时提出预控的意见，从而给业主造成损失。（合同责任）
　　2. 该检查验收的不检查验收或不按照规定检查验收，该返工的未要求返工，不合格的按合格进行了验收，或者该及时进行检查验收的超过了合同的时限，影响了正常施工，从而造成业主不应有的损失。（法定责任、合同责任）
　　3. 该审批的不审批或盲目审批，对进度款支付申请、签证、价格调整等定夺不准，从而造成业主的损失。（合同责任）
　　4. 该巡视的未巡视、该旁站的未进行旁站，对本应该发现的问题未能及时发现，从而造成业主的损失。（法定责任、合同责任）
　　5. 不按规定签发指令或签发错误的指令，从而造成业主的经济损失。（合同责任）