基于中国法律制度下的监理责任研究（二）

　　3、监理责任的责任主体
　　监理责任的责任主体包括监理单位和监理工程师。当然，监理单位是最主要的行政责任和民事责任的责任主体。在行政责任方面，除了由于监理工程师个人的过错而需要承担个人的行政责任外，其余的行政责任均由监理单位来承担；在民事侵权责任方面，若侵权是由单位造成的，则监理单位是其责任主体，若侵权是监理工程师个人的行为，则由监理工程师个人承担侵权责任；对于违约责任来说，责任主体是订立合同的当事人，监理单位是订立委托监理合同的当事人。因此，监理单位是违约责任的责任主体。在我国目前的法律架构及所有制的体制下，监理单位的组织形式可以是股份制、有限责任制、合伙制或个人所有制形式，尽管这几种形式的内部组织机构及债务清偿方式不同，但从合同订立的角度来说，均是以监理单位的名义成为合同当事人的。当然，委托监理合同的履行，是由具体的监理工程师来实现的，也就是说，监理单位的履约行为是通过监理工程师的职务行为来实现的，因此，监理工程师的违约行为，应视为监理单位的违约行为。
　　尽管我国的《刑法》对法人犯罪做出了某些规定，但只是局限在工商注册、税收、法人行贿等方面，对具体的监理活动，《刑法》中并未对法人的刑事责任作出规定，监理单位作为法人，不承担刑事责任。＆考试大＆
　　按照其个人过错的大小和性质不同，监理工程师将可能成为行政、刑事及民事侵权责任的责任承担主体。例如，由于监理工程师的过错，造成重大质量事故，他将可能承担刑事责任及行政处罚；如果监理工程师盗用业主的资料发表文章，他可能会承担侵权的责任。
　　4、监理责任的构成要件
　　监理承担行政责任的要件，主要看其是否发生了违反相关法律、法规的行为，但其行为并不一定需要导致后果。因此，行政责任的认定相对简单，关键是看责任主体的行为是否违反了相应法律、法规的规定。若有，则依据相关的规定进行处罚。监理的违法行为是否产生后果不作为行政责任的构成要件，这是行政责任和民事。责任的重要区别。
　　监理的刑事责任由具有管辖权的各级人民法院依据（刑法）的规定对责任进行认定和处罚。我国的《建筑法》和《刑法》均对监理需要承担的刑事责任作出了规定，但需要指出的是，二者规定的责任构成要件不统一，理论上存在漏洞。例如，《建筑法》第六十九条规定，工程监理单位与建设单位或施工单位串通，弄虚作假、降低工程质量，造成重大安全事故，构成犯罪的，将依法追究刑事责任。显然，在《建筑法》中，强调了监理单位和施工单位串通的主观故意，将其作为刑事责任的承担要件。但是，《刑法》第一百三十七条规定，建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故，将对直接责任人追究刑事责任。显然，《刑法》中并未把主观故意作为承担刑事责任的要件，因此，在实践中容易引起混乱。＆考试大＆
　　监理的侵权责任和一般的民事侵权责任并无原则上的不同，主要看其是否存在侵权的行为且该行为是否造成了被侵权一方事实上的损害。
　　监理违约责任的构成要件较为复杂，取决于所采用的责任归责原则，不同的归责原则对同样事实的认定结果可能完全不同。目前世界上对违约责任的认定，其归责原则主要有两种：其一为严格责任原则，也就是在责任认定时，不把是否有过错作为认定责任的要件；其二为过错责任原则，即在责任认定时，把是否有过错作为认定责任的要件。我国在违约责任的适用归责原则上经历了重大的转变。多年以来，经济合同中一直采用过错责任原则，但在1999年3月颁布的《合同法》中首次确立了严格责任原则的主导地位。当然，在，《合同法》分则中特别规定了采用过错责任原则的，仍然实行过错责任原则。《建筑法》第三十五条规定：“工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任”，显然，对监理违约，《建筑法》采用了严格责任原则，也就是说，只要监理不按照委托监理合同的约定履行监理义务，不论其是否有过错的行为，都必须承担违约责任；但需要指出的是，监理合同属于有偿的委托合同，业主和监理属于委托和受托的关系，《合同法》分则第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”。不难看出，在《合同法》分则的委托合同中采用了以过错为要件的归责原则。显然，《建筑法》和《合同法》对监理违约责任的归责原则，同样存在巨大的分歧。由于监理是一种基于专业技能的服务，具有十分明显的委托性质，监理合同属于有偿的委托合同，业主和监理属于委托和受托的关系。因此，笔者认为，在认定监理的违约责任时，应该以过错责任原则作为其归责原则。