基于中国法律制度下的监理责任研究（三）

　　（1）过错责任原则根据过错责任原则，只有在下列条件同时满足时监理才应承担违约责任：监理的违约行为直接或间接地造成了业主的损失。这有两个方面的含义，其一，要监理承担责任，首先必须判定其发生了违反委托监理合同的行为，这是能否追究监理违约责任的前提；其二，业主的损失是客观存在的，而且和监理的违约行为存在因果关系。如果监理的违约行为并未造成业主的损失，或者业主的损失和监理的违约行为并无因果关系，监理也就不存在承担责任的问题。
　　监理必须有过错。过错往往导致违约，但违约行为并不一定就是由违约方的过错造成，有时是由他人过错造成，或者是多方共同过错造成。按照过错责任原则，没有过错就不承担责任。如果责任是由单方造成的，则由有过错的一方承担责任，如果责任是由多方造成，则根据各自过错的程度分别承担与过错相适应的违约责任。
　　（2）监理过错的推定对于监理的过错来说，是指监理工程师对自己的过错及其后果的心理状态，它包括了故意和过失两种：故意是指监理工程师明知自已的行为会引起的后果，仍然希望或放任这种结果产生。
　　过失是指监理工程师应该认识到自己的行为可能引起不良后果，但由于疏忽大意没有预见或蛋有预见但轻信这种结果不会发生。
　　监理工程师作为专业人员，其职责是为业主提供基于专业技能的管理及技术服务，尽管监理工程师主观上不想发生过失，但由于监理工程师本身所掌握的技能深度不同、积累的经验不同、服务的客观环境不同，客观地说，要想完全避免疏忽和过失也是不可能的，这和故意的行为完全不同。因此，按照过错责任原则，应该将监理工程师在专业行为上的过错推定为疏忽或过失，这符合专业技术服务的行业特点，也符合国际上的惯例，除非有确凿的证据证明过错行为是故意所致。事实上，疏忽或过失行为是工程项目管理中的一种普遍现象，正因为如此，国外的专业人士在执业过程中均需要购买职业责任保险，以此来转移因疏忽、过失造成的责任风险。&考试大&
　　5、监理的职业责任
　　目前，人们越来越关心监理需要面对的责任风险，监理职业责任保险的推行也开始列入政府主管部门的议事日程，但人们对监理职业责任的认识还不是十分清晰，不少人将其和监理责任混为一谈，认为监理职业责任保险就是对监理责任进行保险。
　　从前面的分析我们知道，承担监理责任的主体可以是监理单位，也有可能是监理工程师，并且监理工程师的行为大多是职务行为，因此，除了少数是属于监理工程师个人的行为外，监理职业责任的责任主体是监理单位。基于上述原因，这里将监理的职业责任作如下定义：监理的职业责任是指监理单位或监理工程师在委托监理合同授权的范围内、由于自身的疏忽或过失未履行或未适当履行委托监理合同所规定的监理义务，造成委托人（即业主）或其他第三方的人身伤害或财产损失，依法应由提供监理服务的监理单位或监理工程师承担的赔偿责任。
　　按照这样的定义，在考虑监理职业责任的范围时，需要注意如下几个要点：刑事责任不属于职业责任范畴，但职业责任有可能导致刑事责任。按照《刑法》第一百三十七条的规定，监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，将会承担刑事责任。如果违反国家规定是由于疏忽、或过失造成，显然就属于职业责任的范畴。
　　行政责任涉及主观上的故意，并且也不一定造成业主的损失，因此不属于职业责任范畴。
　　侵权责任同样涉及主观故意，因此不属于职业责任范畴。
　　违约责任中的越权行为，是由于监理超出授权的范围，以作为的方式违约，可以说和职业疏忽无关，因此也不属于职业责任的范畴。
　　不难发现，监理的职业责任只是监理责任的其中一部分，对于监理职业责任风险，可以通过购买职业责任保险的方式进行风险的转移，但对于职业责任以外的监理责任，就不可能通过保险来进行转移了。&考试大&
　　需要指出的是，国际上的职业责任保险通常只考虑合同责任，但是，我国监理行业有其自身的特殊性，需要承担的社会公众责任较大，《建筑法》及（建设工程质量管理条例）将监理需要承担的合同责任部分内容上升到了法律的高度，因此，监理的职业责任保险需要将相关的法定责任也考虑在内，这是我国监理职业责任保险和国际上通行的职业责任保险的重要区别。
　　6、结语
　　综上所述，监理责任的内含是十分复杂的，无论是责任的类型、责任主体还是责任的适用归责原则，都有必要从理论上对其进行清晰的阐述，澄清容易混淆的概念。只有把基本概念搞清楚，才能有效地统一人们的认识，在制定相应的政策法规时才会有一个明确、稳定的思路。