注册监理工程师：监理违约责任的归责原则研究

　　(2)失职 监理工程师消极、被动地工作,不按照上述履约方式来履行监理职责,也就是以不作为的法律行为不履行或不适当地履行合同义务。例如,对必须进行检查验收的项目,不进行检查验收或不按照规定方法进行检查验收;对于需要审批的技术文件,不进行审批或不进行认真分析、核对即盲目批准;该巡视的未巡视、该旁站的未进行旁站;或者,对于该签发的指令,未及时签发或发出错误的工作指令等等。这一类的行为都是明显的失职。
　　(3)未尽职 监理的工作成效是建立在监理工程师的主观能动性及所掌握的专业技能之上的,其好坏有很大的伸缩性,对于上述的建议、检查、监督、确认及协商等履约行为,同样的工作内容,对不同的工程师来说,效果可能是完全不同的。运用自身掌握的专业技能,尽职尽责,完成委托监理合同约定的义务,是对监理工程师的基本要求。如果监理工程师未能做到这一点,虽然并不一定导致业主的损失,但这种未尽职行为,也是一种违约。
　　4.监理违约责任的归责原则
　　发生违约行为,并不等于就必然要承担违约责任,关键要看采用什么样的归责原则以及违约责任的构成要件是否满足。笔者认为,监理违约责任的归责应根据违约行为方式的不同采用严格责任和过错责任相结合的原则。
　　越权是一种较为严重的违约行为,如果监理工程师利用自身的权力,从事本不属于自身职责范围内的事情,带来的后果往往是严重的,采用严格责任有利于提高监理工程师在这一方面的履约意识,促使其严格按照委托监理合同的约定工作。在《合同法》分则的委托合同中对越权造成的损失即采用了严格责任原则。
　　监理工程师如果发生失职或未尽职的违约行为,就可能需要承担违约责任。正如本文前面指出的,《建筑法》采用的是严格责任原则,但主要针对失职行为中未进行检查或未按照规定进行检查这一种特定的违约行为,《合同法》对委托合同采用过错责任原则,但未指出特定的违约行为方式,二者不尽统一。笔者认为,监理的失职和未尽职的归责应采用过错责任原则,如果监理工程师的过错行为造成违约,且直接或间接地导致了业主的损失,则承担相应的违约责任。众所周知,过错往往导致违约,但违约行为并不一定就是由违约方的过错造成,有时违约是由他人过错造成,或者是多方共同过错造成,按照过错责任原则,没有过错就不承担责任,如果责任是由单方造成的,则由有过错的一方承担责任,如果责任是由多方造成,则根据各方各自过错的程度分别承担与过错相适应的违约责任。监理在工程建设中处在较特殊的地位,和工程建设其他各方的工作关系较为复杂,每一阶段的工作都需要各方密切合作才能完成,责任关系有很强的关联性,当工程发生质量或其他问题时,很难简单地将责任进行划分。例如,工程材料使用前,监理工程师按规定检查了承包商提供质量证明文件,合格后同意承包商用于工程,但事后发现材料实际上存在问题,业主因此遭受了损失,在该事件上监理工程师没有过错,不应该为他人的过错承担责任;再如,对于需要由监理检查验收的隐蔽工程,由于承包商未提供必要的检查条件,致使监理无法完成相应的检查,监理也未再坚持检查,工程隐蔽后,发现留有隐患,此时,承包商和监理工程师均有过错,若采用严格责任原则,会使监理承担不合理的责任。
　　另外,从监理工程师的主观愿望来说,过错的形式应包括故意和过失两种:
　　(1)故意 监理工程师明知自己的行为将会引起的后果,仍然希望或放任这种结果产生。例如,监理工程师明知工程的某些部位存在缺陷,仍不采取措施加以处理,放任缺陷存在;或者将明显不合格的工程按照合格进行验收,致使工程留下隐患,这就是明显的故意行为。
　　(2)过失 监理工程师应该认识到自己的行为可能引起的不良后果,但由于疏忽大意没有预见或虽有预见但轻信这种结果不会发生。例如,对于某些该进行检查的项目或工作部位,监理工程师由于疏忽未进行相应的检查,或者虽然进行了检查,但未能发现作为合格的监理工程师本应该发现的问题,从主观愿望来说,他并不希望发生这样的过错,这样的过错即为过失。
　　虽然我国在民事法律中对过错的形式通常不加区分,而且二者的鉴别也确实十分困难,但笔者认为,对监理过错形式加以区分确是十分必要和有意义的,这也是我国民事法律需要完善的地方之一,其理由是:
　　(1)监理工程师作为专业技术人士,其职责是为业主提供基于专业技能的管理及技术服务,尽管监理工程师主观上不想发生过失,但由于本身所掌握的技能深度不同、积累的经验不同、服务的客观环境不同,客观地说,要想完全避免疏忽和过失也是不可能的,这和故意行为的性质是完全不同的。
　　(2)国外的专业人士在执业过程中均需要购买职业责任保险,以此来转移因疏忽和过失造成的责任风险。显然,对于故意的行为导致的责任风险不可能通过保险来解决,由于我国的民事法律对故意和过失不加区分,没有针对专业人士的法律责任规定,因而也导致职业责任保险缺乏法律的基础,难以全面展开,和国际惯例脱节。目前,随着中国加入ＷＴＯ,职业责任保险已在工程设计等领域开始试点,因此,也有必要对相关的法律进行适当的修订,以适应咨询监理行业和国际惯例接轨的需要。
　　5.结语
　　综上所述,监理行业有其自身的特殊性,其履约行为方式多样,违约的原因复杂,因此监理违约的归责难以适用统一的归责原则,现行法律在实践中容易引起混乱。将建设监理制十多年的经验进行总结,认真归纳监理的违约责任,统一人们对归责原则的认识,修订法律规定不准确的地方,以适应我国监理咨询行业向世界开放的要求,已是一件十分迫切的任务。只有把监理的法律基础理论研究做扎实,才可能把监理的法律法规制订得完善、可行,真正起到保障和促进建设监理事业健康发展的作用。
　　[参考文献]
　　[1] 国务院法制局,建设部 建筑法释义 中国建筑工业出版社,1997. 
　　[2] 柴振国,何秉群 合同法研究 警官教育出版社,1999. 
　　[3] 王利明 违约责任论 中国政法大学出版社,1996. 
　　[4] 叶林 违约责任及其比较研究 中国人民大学出版社,1997.