四、建设工程施工合同无效情形以及认定
我国对建设活动实行严格的市场准入制度，《建筑法》、《招标投标法》对建筑工程施工活动作出了较为严格的规定。但是，在建设工程施工中，违反建设法律的规定而导致合同无效的情况大量存在，因此依法规范建设工程施工合同、妥善处理无效的建设施工合同对保护建设工程当事人的合法权益具有非常重要的意义。
1、合同主体缺乏相应的民事权利能力和民事行为能力而无效建设工程施工合同在合同法的有名合同中，合同法的关于合同订立的进本原则对建设工程施工合同具有约束力。《合同法》第9条“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力”，同时《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法职保的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的认定无效。
从上述规定看，签订建设工程施工合同只有依法取得相应的资质，并在其资质范围内签订的合同才是有效合同，否则即视为无效，将得不到法律的支持，从而给施工企业带来被动，因此施工企业的资质在合同中的地位尤为重要。对于企业资质方面一个值得注意的问题是不管是房地产开发企业的资质条件，还是规定建筑企业的资质条件，都是建设部的部门规章，分别是建设部2000年颁布的《房地产开发企业资质管理规定》和2001年颁布的《建筑业企业资质管理规定》而法律对具体的资质要求未作具体规定，如《城市房地产管理法》中对房地产开发企业的资质并没有规定，《建筑法》对建筑企业资质也没有具体规定。《合同法》第52条第5项对合同是否有效规定，违反法律行政法规的强制性规定订立的合同无效。笔者认为，由于违反资质问题导致建设工程施工合同无效的是违反的部门规章，而不是违反法律行政法规的强制性问题，违反规章认定合同无效与合同法及最高院司法解释相悖。
2、建设工程施工合同因违反招投标法规而无效最高人民法院《解释》第1条第3项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程必须进行招标而未招标，首先，需要有前提，即哪些是必须招标的项目，《招标投标法》第3条规定招标3类：（一）大型基础设施，公用事业等关系社会公共利益公众安全的项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目；前款所列项目的具体范围和规模标准由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准；法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。依据上述第3条第2款，2005年5月1日国家发展计划委员会颁布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，该规定详细规定必须招标的建设工程范围，应当注意的是该规定商品|考试-大|住宅包括经济适用房也规定在必须招标范围内，但对目前私营企业建造厂房、办公楼未作规定，也就是说除上述规定以外的均可不进行招标（公开招标和邀请招标），可以由建设单位直接发包（施工企业资质范围内），必须提到的是目前各省市建设主管部门为规范建设市场而制定的相关的招标规则及标准范围不应当超越上述规定，否则视为违反法律、行政法规对建筑施工企业不具有约束力，所以建设施工合同应招标而未招标的而签订的合同为无效合同。
3、合同主体以其他建筑企业名义签订的合同无效《建筑法》第26条第2款规定“禁止建筑企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式，允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业的名义承揽工程。”同时最高院司法解释第1条第2款“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。前述提到《合同法》52条中，违反法律、行政法规强制性规定签订的合同无效，因此对于违反《建筑法》的强制性规定而签订的合同无效，对施工企业而言，应熟悉掌握建筑法规的强制性规定，有些属行政管理强制性规定，有些属质量方面的强制性规定。否则，便容易导致签订的施工合同无效。”
4、施工企业非法转包，违反分包，建设工程而签订的合同无效对于目前建筑市场，有些施工企业为追求不正当利益，而将建设工程非法转包，违法分包。这为建筑法所明令禁止，但对于此种合同的无效，前提是非法转包、违反分包。因此有必要何谓非法转包，何谓违法分包至关重要。目前2000年1月30日颁布的《建筑工程质量管理条例》第七十条明确界定，违法分包指（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定、又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部门建设工程交由其它单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其它单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为，应当注意的是，目前建筑市场，建设项目不可能都是由一个总承包人来亲自完成，而是将部分专业施工工程交由其它单位施工，那么为防止形成违法分包，承包人就施工合同应当在合同中约定并要经过发包人认可。否则既未在合同中约定，又未得到发包人认可签订的施工合同属无效合同。
5、建设工程合同低于成本价（中标）而签订的合同无效《招标投标法》第33条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。投标法的施行及目前建筑市场僧多粥少的形式下，施工企业为了争到工程，往往是将利润降到最低，甚至低于成本价参与竞标，当招投标细则不太规范，往往是参与竞标中，价低者得。这样一旦中标，通知书发出后，竞标者不得不为将降低亏损成本而违反投标文件，使用不合格建筑商品，甚至偷工减料，或以种种理由要求增加合同价款，直接影响到工程质量，出现纠纷时有发生，因此《招投标法》明确禁止低成本价竞标对于确属低于成本价而中标的合同，违反《招投标法》第23条的强制性规定而无效，同时这种骗取中标的合同也违了正常的建筑市场秩序，还应受到行政处罚。
五、结束语
笔者对于建设工程合同效力问题上，力求用法律理论来分析合同效力的认定规则，因此在认定合同效力|考试-大|篇幅颇多，难免以偏盖面。在合同无效的几种情形上，笔者只是一简单梳理，旨在说明建设工程合同无效应引起工程参与人的重视，建设工程参与人应该建立预防合同无效的长效机制，笔者认为，进行建设工程施工合同无效的预防，因建筑市场参与者主体不同也有不同。对于国家来说，应加强对承包商的资质管理，通过严把建筑承包商孳孳管理关，从总量上控制建筑施工队伍的规模，确保承包商业的资质。同时各级建设行政主管部门要加强对承包商参与市场行为的监督管理。对承包商的违法行为要严肃处理，维护正常的建设市场环境，加强工程招标管理，建立与工程量清单相配套的工程管理制度及合同管理制度。在招标形式和方法上要兼顾业主和承包商双方的利益。对发包人来说，签订合同时应当对承包人的资质加以核查，以免出现承包人的资质不符合法律规定的情形，应当及时到国家有关部门办理相关的手续，审批文件等。在合同履行中对承包人的施工进度加以监督，并注意是否存在违法转包和分包的情况。对承包来说，应加强合同法律意识和合同管理意识，建设施工过程中，涉及的法律、部门规章、规定就有六十多部，法律关系相对复杂，及时建立企业合同生效的防控体系，为解决合同主体的合法性，深入了解发包人的资信、经营作风以及立项文件、土地、规划、建设许可等签订合同时应当具备的条件，谨防因承包人自己的经营失误而造成合同主体方面的问题，要强化工程分包管理。同时应加强建筑市场出现的劳务分包，施工队挂靠及专业建设工程分包等的区别，绝不能允许其他无相应资质的企业通过挂靠承包工程，否则，一旦出现纠纷，造成本企业无法估量的损失。
建设工程施工合同的研究必须密切结合实践，必须及时把握建设市场出现的新情况和新问题。只有这样，才能及时为立法和司法机关提供更多的实务性参考，才能更好的从客观上起到科学地规范市场，促进市场健康、有序、稳定发展的作用。
