建设工程施工合同有关法律与实务探析(5)

　　十五、承包人提交决算报告后，发包人委托造价咨询机构审价或经双方协商共同选定审价机构审定价款所出具的报告，一方当事人有异议的，如何认定处理
　　在仲裁程序中，上述二种审价报告都是证据的一种，原则上应按照证据规则来确认其效力。在具体处理上，应根据委托情况的不同而有所区别。 1、发包人对承包人提交的决算报告单方委托造价咨询机构进行审价的，本质上属于被委托的咨询机构代表发包人对承包人提交的决算报告进行审核，因此如该报告未得到承包人的认可，只能认为只代表委托者即发包人的意见，承包方要求重新委托审价的，原则上应当准许， 2、对上述审价出具的报告承包人认可，而委托的发包人反而不认可的，要考虑发包人与受托人存在的委托合同关系，对受托方出具的产品（这里为审价报告）委托人当然有权提出异议或要求另行委托审价，但鉴于其与受委托人之间涉及委托产品质量争议合同关系的认定和处理程序问题，在该争议未作处理前，发包人要求重新委托审价的，本人认为可不予支持。3、对上述审价结论双方已经签字认可的，一方反悔要求重新委托审价的，原则上不予准许，但符合下述第十六题情形的除外。
　　承包人提交决算报告后，发包人与承包人协商共同确定造价咨询机构审价的，其性质不同于单方委托，应当认为是双方对工程造价共同委托造价咨询机构以中间人的角色来审定，审定结论作出后，一方有异议要求重新审定的，应从严掌握。对审价机构在出具报告后明确告知如有异议可在一定期限内提出，当事人超过期限不提，而进入仲裁程序后再提出异议要求重新委托审价的，原则上不予支持。
　　 十六、在仲裁程序进行中双方选定造价咨询机构或本会指定委托的机构所作出的审价结论，一方当事人有异议要求重新委托审价的处理问题
　　进入仲裁程序后需要通过审价确定工程造价的，由负有举证责任的一方提出申请审价，在仲裁庭组织下由双方当事人协商确定审价机构，双方不能取得一致意见的，由仲裁庭指定委托进行审价，审价机构受仲裁庭的委托作出的审价结论，当事人要求重新审价的一般不予支持，但当事人提出证据有下列情形之一的，应予准许：（ 1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（2）鉴定程序严重违法的；（3）鉴定结论明显依据不足的；（4）经过质证认为不能作不证据使用的其他情形。
　　对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，也可不重新委托。
　　 十七、未采用示范文本签订的 建设工程施工合同发生纠纷，在合同对争议事项约定不明的情况下，是否可以参照 建设部、国家工商行政管理局制定的示范文本中的通用条款适用
　　建设工程施工合同是一种专业性很强、涉及面很广的合同，如果没有通用条款，合同的签订难免有疏漏之处而使日后产生纠纷隐患，通用条款的实质内容是把相关行业惯例和法律法规的规定加以汇总以作为固定的合同条款。对于 未采用示范文本签订的 建设工程施工合同，因涉及概念、定义、行业惯例中有关程序性等问题发生争议的，除法律法规有明确规定的外，应当可以参照适用，但对于涉及实体性问题的争议，例违约责任，工程量、工程价款的认定等则应按照相关法律和证据规则的规定处理，而不宜直接按通用条款的规定适用。
　 　十八、关于逾期支付分期工程预付款、进度款违约责任的追究时效问题
　　由于建设工程的周期长，价款高，大多合同将工程款分为备料款、预付款、进度款等约定分期支付。实际施工中，发包人有不按约分期支付到位的情况，承包人当时提出索赔主张往往得不到解决。而当结算产生纠纷后则会要求新帐旧帐一起算。因为工期本身很长，到结算时或结算后发包人再主张以前分期付款逾期的违约责任，时间已经较长。时效的起算时间应从每期的逾期日，还是最后一期的逾期日，还是可以到结算日计，实践中有不同的认识。对此，最高人民法院对借款合同分期偿还的时效问题的批复意见为以最后偿还日期为时效的起算时间。参照上述批复， 逾期支付工程预付款、进度款的违约责任诉讼时效的起算点，应为合同约定的最后一笔款项的支付日。理由是：建设工程承包合同所设立的是一个整体债权债务关系，分期付款或分不同的款项分阶段支付只是债务人履行合同的方式，诉讼时效期限应当理解为是对一个整体债权关系保护的期限。因此，以合同约定最后一期支付的期限为起算时效，更符合时效制度的立法本意。
　　最高人民法院 1999年关于 “ 借款合同当事人约定以分期的方式偿还借款而如何计算诉讼时效的请求答复 ” ：分期给付合同诉讼时效从最后偿还的日期开始计算诉讼时效，最高人民法院（ 2000）经终字第232号借款合同纠纷上诉案也确立了分期付款合同保证期间以最后一笔贷款保证期间为计算标准的要旨（详见浙江省高级人民法院浙法民二（2003）21号《民事审判若干疑难问题讨论纪要》第十七题
　　 十九、工程未经结算能否行使诉权或提请仲裁
　　建设工程施工合同一般都有结算期限约定，如果没有约定，有关行政规章对结算时间也有明确的规定，发包人在规定的结算期限内不予结算即为违约，结算中双方对工程造价有不同意见则为争议，当一方违约、或双方有争议时，另一方当事人当然有权提起诉讼或申请仲裁。因此，是否已经结算，并不是提请仲裁或起诉的前提条件。承包人完全可以按照自己的决算作为要求确认、支持支付的请求主张，发包人有异议的，可以在仲裁程序中提出或通过委托审价确定。未经结算不能行使请求权是一种认识上的误区，这种认识会造成发包人以拖延结算制约承包人行使请求权的不良影响。 考试|大|
　　建设部、财政部 04 年第 369 号文 （三）工程竣工结算审查期限
　　单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对（审查）并提出审查意见。
　　工程竣工结算报告金额 审查时间
　　 1 500 万元以下 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起 20 天
　　 2 500 万元－ 2000 万元 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起 30 天
　　 3 2000 万元－ 5000 万元 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起 45 天
　　 4 5000 万元以上 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起 60 天
　　建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后 15 天内汇总，送发包人后 30 天内审查完成。