建设工程施工合同有关法律与实务探析(6)

　　 二十三、合同约定支付工程款的期限未到，行使优先权的期限已过，但因对方经营状况严重恶化或转让工程、偷逃债务等，可否提前行使诉权或提请仲裁　
　　本题发生的事由与合同法设定行使不安抗辩权的事由相似，但与不安抗辩权不同，不安抗辩权是在合同约定应由自己先履行义务，但对方当事人具有上述情况可以暂不履行，本题的情况是债权人已经履行完其应履行的义务，因此不适用合同法第六十八条的规定；也难似适用合同法第 108 条关于预期违约的规定，因为在债务人履行债务期限未到前，且为金钱债务的情况下，很难认定其到期不能履行。此问题的意义在于当事人在签订合同时尽可能不要把付款时间约定得太长，以防对方经营状况恶化而使自己的利益受损。　　　　　　　　　
　　合同法第六十八条 　应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
　　第一百零八条 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
　 　二十四、未按有关省市规定办理准入手续的外地建筑企业，与当地业主签订的合同是否有效
　　某些地方和行业，为了强化管理，或基于本地本部门的利益，以行业管理部门、地方政府文件等方式附加某种条件作出强制性规定，对违反此类规定的合同是否有效，应按照合同法的规定认定。我国合同法第 52 条第 ( 五 ) 项规定违反法律、行政法规的强制性规定无效，这里所说的法律、行政法规是指全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，不包括地方性法规和中央各部委制定的行政规章、地方政府制定的规范性文件。因此当地有关政府规定外地建筑企业需办理有关手续才能准入的规定不能作为认定合同无效的依据。
　　合同法 第五十二条 　有下列情形之一的，合同无效： ( 一 ) 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益； ( 五 ) 违反法律、行政法规的强制性规定。
　　最高院司法解释 第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； ( 三 ) 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
　　二十五、建设工程合同的哪些情况会导致合同无效，无效合同的工程款如何结算
　　合同法 第 52 条规定了无考试|大|效合同的五种情形， ( 一 ) 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益； (五)违反法律、行政法规的强制性规定。根据建设工程的特点，最高人民法院对建设工程施工违反法律、行政法规的情形作了特别规定：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
　　在最高人民法院司法解释出台前，各地在司法实践中对无效建设工程施工合同价款的结算无统一标准，有的是降低资质结算，有的是按当地行政主管部门发布的信息价、取费标准减计划利润等方法处理，这种结算方式存在不少的问题，如果双方合同约定了下浮的，其结算价可能高于合同价，如果没有约定下浮，且合同无效的主要责任在发包方时，则发包方反有利可图而建设承包人却不能得到利润，因此对双方当事人都是不公平的。最高人民法院对无效合同工程款的结算规定为： “ 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持 ” 。即以工程合格为前提，可以按照合同的约定结算工程款。最高人民法院的这一规定，统一了无效合同结算标准不一的问题，且具有较强的操作性。
　　最高院司法解释 第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。