1Z304000 建设工程合同和劳动合同法律制度
命题考点十 《合同法》用工方式与违法用工模式的规定
【教材解读】
一、“包工头”用工模式
许多“包工头”原有的身份就是农民工。“包工头”非法人的用工模式，容易导致大量农民工未经安全和职业技能培训就进入建筑工地，给工程质量和安全带来隐患；非法用工现象较为严重，损害农民工合法权益事件时有发生，特别是违法合同无效的规定，极易造成清欠农民工工资债务链的法律关系“断层”，严重扰乱了建筑市场的正常秩序。
《建筑法》明确规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企蝴的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。禁止总承包单位将工程分包给不具备槲应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。2005年8月建设部颁发了《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》，要求逐步在全国建立基本规范的建筑劳务分包制度，农民工基本被劳务企业或其他用工企业直接吸纳，“包工头”承揽分包监酒务基本被禁止。
二、劳务派遣
劳务派遣(又称劳动力派遣、劳动派遣或人才租赁)，是指依法设立的劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同，依据与接受劳务派遣单位(即实际用工单位)订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到实际用工单位工作，由派遣单位向劳动者支付工资、福利及社会保险费用，实际用工单位提供劳动条件并按照劳务派遣协议支付用工费用的新型用工方式。其显著特征是劳动者的聘用与使用分离。
1．劳务派遣单位
《劳动合同法》规定，劳务派遣单位应当依照《公司法》的有关规定设立，注册资本不得少于50万元。劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。劳务派遣单位是《劳动合同法》中所称的用人单位，应当依法履行用人单位对劳动者的义务。
2．劳动合同与劳务派遣协议
劳务派遣单位与被派遣劳动者应当订立劳动合同。该劳动合同除应当载明《劳动合同法》第17条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
3．被派遣劳动者
《劳动合同法》规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。
被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。被派遣劳动者可以依照《劳动合同法》第36条、第38条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。
4．用工单位
《劳动合同法》规定，用工单位应当履行下列义务：(1)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；(2)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；(3)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；(4)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；(5)连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。被派遣劳动者有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照该法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。
三、劳务分包企业
1．政策措施
建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》中提出以下政策措施：
(1)明确建筑劳务分包制度的法律地位，建立预防和惩戒拖欠工资的长效机制。
(2)简化建筑劳务分包企业资质审批程序，多渠道建立和发展劳务分包企业。
(3)允许砌筑等相关专业劳务企业承担农房施工。
(4)施工总承包、专业承包企业用工必须办理社会保险。
(5)建立农村富余劳动力向建筑劳务有序、有效的转化途径。
(6)加强对承包企业“职工教育经费”的使用监管，加大农民工职业培训资金投入数额。
(7)各地可根据实际情况，研究对农民工的多种管理方式。
2．监督管理措施
建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》中提出以下监督管理措施：(1)对施工总承包、专业承包企业直接雇用农民工，不签订劳动合同，或只签订劳动合同不办理社会保险，或只与“包工头”签订劳务合同等行为，均视为违法分包进行处理。对用工企业拖欠农民工工资的，责令限期改正，可依法对其市场准入、招投标资格等进行限制，并予以相应处罚。
(2)无论承包企业在工程建设投标时是否压减“职工教育经费”，均视为已经计提“职工教育经费。”
(3)要加强日常监管，严格执法检查。各地要建立施工现场日常巡查制度，发现问题及时处理，促进劳务分包和劳务用工规范发展。
【命题考点】
劳务派遣单位；劳务派遣合同与劳务派遣协议；被派遣劳动者；劳务分包企业。
【分析预测】
(1)分析某一劳务派遣行为是否合法。
(2)掌握对劳务分包企业的监督管理措施。
编辑推荐：
