法规考点速记禁止无资质或越级承揽工程的规定

　　禁止无资质或越级承揽工程的规定
　　施工单位的资质等级，是施工单位人员素质、资金数量、技术装备、管理水平、工程业绩等综合能力的体现，反映了该施工单位从事某项施工活动的资格和能力，是国家对建设市场准人管理的重要手段。为此，我国的法律规定施工单位除应具备企业法人营业执照外，还应取得相应的资质证书，并严格在其资质等级许可的经营范围内从事施工活动。
　　一、禁止无资质承揽工程
　　《建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
　　《建设工程质量管理条例》也规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。《建设工程安全生产管理条例》进一步规定，。施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。
　　近些年来，随着工程建设法规体系的不断完善和建设市场的整顿规范，公然以无资质的方式承揽建设工程特别是大中型建设工程的行为已极为罕见，往往是采取比较隐蔽的“挂靠”形式。但是，在专业工程分包或者劳务作业分包中仍存在着无资质承揽工程的现象。《建筑法》明确规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位042004年2月建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》进一步规定，“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。"目前，无资质承揽劳务分包工程，常见的是作为自然人的“包工头”，带领一部分农民工组成的施工队，与总承包企业或者专业承包企业签订劳务合同，或者是通过层层转包、违法分包“垫底”获签合同。
　　需要指出的是，无资质承包主体签订的专业分包合同或者劳务分包合同都是无效合同。但是，当作为无资质的“实际施工人”的利益受到侵害时，其可以向合同相对方(即转包方或违法分包方)主张权利，甚至可以向建设工程项目的发包方主张权利。2004年10月发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任”。这样规定是在依法查处违法承揽工程的同时，也能使实际施工人的合法权益得到保障。
　　二、禁止越级承揽工程
　　《建筑法》和《建设工程质量管理条例》均规定，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围承揽工程。
　　同无资质承揽工程一样，随着法制的不断健全和建设市场秩序的整顿规范，以及建设单位对施工单位的要求不断提高，在施工总承包活动中超越资质承揽工程的现象已不多见。但是，在联合共同承包和分包工程活动中依然存在着超越资质等级承揽工程的问题。
　　(一)联合共同承包的有关法律规定
　　《建筑法》规定，两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。
　　联合共同承包是国际工程承包的一种通行的做法，一般适用于大型或技术复杂的建设工程项目。采用联合承包的方式，可以优势互补，增加中标机会，并可降低承包风险。但是，施工单位应当在资质等级范围内承包工程，这同样适用于联合共同承包。就是说，联合承包各方都必须具有与其承包工程相符合的资质条件，不能超越资质等级去联合承包。如果几个联合承包方的资质等级不一样，则须以低资质等级的承包方为联合承包方的业务许可范围。这样的规定，可有效地避免在实践中以联合承包为借口进行“资质挂靠”的不规范行为。
　　(二)分包工程的有关法律规定
　　《建筑法》规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》进一步规定，分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。
　　在分包工程活动中，较为常见的越级承揽工程的现象，即施工承包企业将超越劳务企业资质等级或超越劳务范围的工程分包给劳务企业，并签订劳务分包合同。
　　《建设工程质量管理条例》规定，“本条例所称违法分包，是指下列行为：(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;……”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》也规定，“禁止将承包的工程进行违法分包。，下列行为，属于违法分包：(1)分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的;. “据此，将工程分包给无资质或超越资质等级的单位的，应当定性为违法分包。
　　【案例】
　　1.背景
　　某劳务分包企业，其注册资本金为50万元，有木工作业一级、砌筑作业二级、抹灰作业(不分资质等级)的劳务企业资质证书。在某工程施工中，与该工程的施工总承包企业签订的劳务分包合同额为158万元，最终实际结算额为1536万元。该劳务分包企业实际承揽的劳务作业工程，除木工、砌筑、抹灰作业外，还包括脚手架、模板、混凝土等作业内容。
　　2.问题
　　本案中的劳务分包企业在承揽该劳务分包工程中有无违法行为?
　　3.分析
　　(1)《建筑业企业资质等级标准》中“建筑业劳务分包企业资质等级标准”规定，承担劳务分包业务“单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍”。本案中，该劳务分包签订的劳务合同额为158万元，没有超过其注册资本金的5倍，但实际结算额却达1536万元，为其注册资本金的30.72倍，远远超过最高允许值5倍的规定。
　　(2)按照《建筑业企业资质等级标准》中“建筑业劳务分包企业资质等级标准”的规定，劳务分包企业分为13个资质类别。该劳务分包企业具有3项劳务作业资质，但超出其资质允许范围承担了脚手架、模板、混凝土等劳务作业。另经查实，该劳务分包企业的劳务合同费用中，除人工费外，还包含了主要材料、大中型周转设备和机具、安全文明施工的设施等内容及费用，实际上是让该劳务分包企业承担了应当由总承包企业或专业承包企业承担的施工内容。
　　(3)《建筑法》第29条第3款规定，“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定，“本条例所称违法分包，是指下列行为： (1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;……”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》进一步规定，“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：(1)分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的;……
　　综上所述，该劳务分包可以定性为违法分包工程和违法越级承揽工程，应当依法对施工总承包企业和劳务分包企业作出处罚。