三 新水法关于水权的规定
水是物的一种，因此，建立在水之上的权力最基本的就是所有权。基于所有权可派分出使用权等子权利，同样还可派分出供水经营权等涉水权力。所以水权包括水资源的所有权、水资源的开发使用权、经营权及其与水有关的其他权益。在我国新水法第一章第二条、第三条就规定“本法所称的水资源，包括地表水和地下水。”“水资源属于国家所有，即全民所有，水资源的所有权由国务院代表国家行使。”但也有例外在第三条中同样也规定“农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各该农村集体经济组织使用。”纵观其他调整自然资源的法律，对自然资源的所有权的归宿情况都很相似，如《森林法》第三条规定“森林资源属于全民所有，由法律规定属于集体所有的除外。”而仅凭这样的定义在实践中的可*作性很差，归公有，归大家所有，就等于出了问题谁也不负责任，一推了之，从政治、经济上都找不到应该惩罚的对象。建立和完善我国的水权转让制度立法，明晰水资源产权，建立一个利用市场手段和政府宏观调控的水市场，是实现我国水资源优化配置的必然要求。[4]
水权是指水资源稀缺条件下人们有关水资源权利的总和。水权是对水资源的占有、使用、收益、和处置的权利，所有权具有全面性、整体性和恒久性特点。水权制度体系由水资源所有制度、水资源使用制度和水权转让制度组成。[5]
1.水资源的所有权制度（water resources property system）
在相当长的一段时间里，江河湖海等水源为人类无法控制、独占的共有物，没有形成水资源所有的概念，在中国古代和英美法系国家中一般用河岸权、地域权等物权来调整水资源权益。随着水资源开发利用规模的扩大和水资源问题的*益严重，普通法的有关规定已经很难适应水资源的使用和管理，一些国家的法律开始将江河湖海等水源赋予所有权概念。
所有权是所有人依法排除他人，独占其所有物，并可依自己的意愿通过占有、使用、收益及处分等方式利用其所有物，以实现其作为物的所有人应享受利益的权利。在第一段中可看出我的水资源的所有权归国家所有，全民所有。同时新水法第四十八条规定“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。”由此可看出水资源的所有权归国家，用水者取得的只是水的使用权。国家所有权即国家对全民所有的财产进行占有、使用、收益和处分的权利。由于水本身的流动性和不确定性，所以无论是私有制国家、还是公有制国家，在其本国的水事立法中，多多少少都有水资源部分或全部属于国家的条款。
2.水资源的使用权制度（water resources usufruct system）
在使用权的定义上，我国法律并没有明确什么是水资源的使用权，通常我们认为水资源使用权是指单位（包括法人和非法人组织）和个人对非自己所有的水资源依法享有的占有、使用、取得经济收益和处分的权利。根据这一定义，水资源的使用权具有如下特征：第一，水资源使用权是派生于水资源所有权但又区别于水资源所有权的一种独立的物权，水资源使用权不是水资源所有权中的使用权能。其区别仅仅在于水资源使用权的行使除依法外，还要依水资源所有权人与水资源使用权人依法签订的合同。由此我们可以看出，水资源使用权是一种用益物权。第二，水资源使用权的主体具有广泛性。一切单位、社会组织和个人均可以成为水资源使用权的主体。其前提条件是必须取得国家认可的取水许可证。主要有三中对象①。经国家特许不需要申请和免于申请取水许可的直接取、用水人。如：根据水法第三条和第四十八条规定“农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各该农村集体经济组织使用。”“家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。”以上两中情形是国家特许的不用办取水许可证直接取、用水的情况。②。经国家批准取水并缴纳水资源费，使用水利工程或机械取用水资源，直接提取供自己使用的法人、个人和外商。其水资源的使用权是直接从国家获得的。这种情况在*常工作中最为常见，缴纳水资源费，获得取水许可资格，国家配以一定的定额，在此定额内取水，一但超过定额补交水资源费。特别注意的是取水许可证是不可以转让的在1993年9月1*实施的《取水许可证实施办法》里面的二十六条和二十八条第五款明确规定“取水许可证不得转让。取水期满，取水许可证自行失效。需要延长取水期限的，应当在距期满九十*前向原批准发放取水许可证的机关提出申请。原批准发放取水许可证的机关应当在接到申请之*起三十*内决定批准或者不批准。”“有下列情形之一的，由水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的部门责令限期纠正违法行为，情节严重的，报县级以上人民政府批准，吊销其取水许可证。将依照取水许可证取得的水，非法转售的。”同时三十二条规定“当事人对行政处罚决定不服的，可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》和《行政复议条例》的规定，申请复议或者提起诉讼。当事人逾期不申请复议或者不向人民法院起诉又不履行处罚决定的，作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”[7]
3.水权的转让制度（water resources attorn system）
水资源的转让权也就是水权主体对自己权利的一种处分，在我国水资源属于国家和集体所有，个人不对水资源享有所有权，其享有的只是对水资源的使用权。在我国目前的法律法规中只规定了水的所有权、取水权和水资源有偿使用制度，并没有规定水权的转让制度，不同水权主体不能相互转让。这不利于优化配置水资源，不利于提高用水效率，不利于促进节约用水，建立节水型社会。为有效地缓解和解决水资源供求*益紧缺这一矛盾。在此单个人认为，为了保持我国法律术语、法律概念的一致性、统一性和关联性，中国的水权转让制度的立法可以参考土地、矿产、林地等自然资源有偿转让的法律，例如：宪法第十条：“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的规定。《土地管理法》（1986年制定，1998年修订）第二条关于“土地使用权可以依法转让”的规定。在其他水权制度基础上，建立水权转让制度、完善水权转让立法，激励用水者采取措施节约用水，将多余的水权转让给他人，以取得经济利益。这样将会极大地促进节约用水，提高用水效益和效率。
水权转让的基本原则包括：①水资源可持续利用的原则，水是大自然赐予人类生存和发展不可替代的资源，其具有自然属性，在水权的交易中水作为商品具有其商品性，我们在水权的转让中必须考虑到水具有的双重属性，即自然属性和商品属性。为了适应社会主义市场经济的发展对水的要求，统筹兼顾生活、生产和生态用水，划流域为单位，全面协调地表水、地下水、支干流的开发与利用。充分发挥水资源的综合功能，实现水资源的可持续发展和利用。②政府调控与市场机制相结合的原则，在我国水资源归国家所有，水资源的所有权由国务院代表国家和人民行使，在国家对水资源的统一管理和宏观调配下，各级地方水行政管理部门对该流域实行微观调控。充分发挥市场在水资源配置中的作用，建立一个政府调控和市场调节相结合的水资源配置机制。③公平和效率相结合的原则，在确保城乡居民生活用水的前提下，为适应国家经济布局和产业结构调整的要求，推动水资源向低污染、高效率产业转移。水权转让的前提条件必须为满足城乡居民生活用水，水权由农业向其他用水行业转让必须保证农业灌溉用水的基本要求，水权的转让要有利于节水型社会的建立，水行政部门立足于宏观调控，建立一个高效、高能的节水型社会，防止片面追求经济利益污染浪费水资源。④产权明晰的原则，明晰的水资源使用权为水权转让的前提条件，所转让的产权必须为合法所取得。在水权转让的同时，也相应的承担一定的义务。如：受让方在取的水资源使用权的时候，也应承担起防止水资源污染、防治弃水灾害的义务。（自然水可利用和可能被利用的我们称为水资源，利用后还能在次被利用的为退水，不能被利用和不可能被利用的我们称之为弃水。）⑤公平、公正、公开的原则，要尊重水权转让双方的意愿，以自愿为前提进行民主协商，充分考虑各方利益，并及时面向社会公开水权转让的相关事项。⑥有偿转让和合理补偿的原则，水权转让的双方主体是平等的，应该遵循市场交易的基本准则，合理的确定双方的经济利益。因转让对第三方或多方造成的经济损失或影响必须给予合理的补偿。[7]
遵循以上原则建立一个完善的水权转让制度，需做到①：调查评价水资源量和制定用水定额，建立水权和水市场的基本前提条件是通过对水资源调查评价摸清全国、各流域和各行政区域的水资源量，只有搞清楚全国、各流域和各行政区域的水资源量和可利用量，才能制定各行业生产用水定额和各行政区域生活用水定额，才能科学分配水量到各省级区域，据此在全国范围对各省级区域进行水量分配，进而再向下一级行政区域层层分配水量。②：分配水量，在完成水资源调查评价，摸清全国各流域、各行政区域的水资源量和可利用量以及各行各业用水定额的基础上，要制定各行政区域的水量分配方案、年度水量分配方案和调度计划。由于每个地区每年的降水量都有变化。所以，要根据水量分配方案和本年度预测来水量，制定每一年的水量分配方案和调度计划，将水资源分配到每一个行政区域，从而型成一套严密的配水系统。③：初始水权的分配，水是一种自然资源，是人类生活和生产的生命线。没有水人类将不能生存，社会经济也不能发展。因此要首先考虑人的基本生活用水需求的水权，即人基本的生活需求的水量，这种水权不允许转让。其次是农业用水，再次是生态环境的基本需求用水，最后是工业等其他行业用水的水权。这是水权的一级市场，是水行政主管部门或流域机构，以水资源所有者的身份通过发放取水许可证将水资源的使用权转让给各个用水者。为了有效控制用水者的用水需求无限扩张，促进节约用水，取水者还应向国家缴纳水权费。水权转让给他人时，转让者也可从受让者那里获得水权费。④：建立水市场，建立一个完善的水市场，以实现水资源产权和水商品产权的有偿转让以优化配置水资源，实现水资源的高效利用。这是水资源的二级市场。这种水市场中的水权转让，可能在不同流域之间，不同区域、不同部门和行业之间进行。为保障以上各种形式转让的有序进行，需要建立管理水权和水市场运行的机构。这里包括管理机构、仲裁机构、监督机构。⑤：加快完善和建立水权和水市场制度的立法，我国的水权和水市场制度是在社会主义市场经济条件下建立和运行的一种新制度，而市场经济本身是法制经济。市场本身的功能也就是通过交易来实现，交易必须通过契约（合同）来规范，而契约主要是通过法制来维系的。建立水权和水市场制度的同时，我们的立法进程也必须更上，为管理水权和水市场的行政机关，提供有力的法律支持，做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必纠。
建立一个完善的水市场是我国是建立适应社会主义市场经济水资源管理体制和运行机制的需要，是使水市场在国家宏观调控下发挥配置资源的基础。要适应这种经济体制的要求就只有切实加强水资源的开发利用和保护工作，实行严格的水资源管理制度，依*科技进步和市场机制，推进水资源利用方式的根本转变，提高水资源的利用效率和效益。[8]
目前，我国已经在宁蒙地区（宁夏、内蒙古）开展水权转让试点工作，提出了“投资节水，转让水权”的新思路，是应用水权理论对缺水地区水资源进行优化配置的新实践，其成功的解决了该地区经济社会发展中水资源短缺的难题，与东阳—义乌和甘肃张掖水权转让相比，明显提高了水资源的利用效率，是水权、水价、水市场制度对水资源优化配置第一次完整的体现，为我国水权转让制度的健全提供了实践的基石，为我国建设节水型社会开创了一条崭新的道路。[9]
四 总结
综上所述，我国是一个地域广大，人口负担重，自然资源相对贫乏的发展中国家。建立一个完善的水资源制度，有利于明晰水资源产权，实行水资源有偿使用制度，建立一个利用市场手段和政府宏观调控的水市场是实现我国水资源优化配置的必然要求；有利于水资源的利用从低效率的经济领域向高效率的经济领域的调整；有利于推进节约用水，推进节水型社会的建设，提高水的利用率，调整供求矛盾；有利于增加水利投入，更好的开发水资源，利用水资源。
我国的水法中只对水资源的所有权和水资源的使用权作了规定，而对水资源的转让制度却没有规定，这是法律中的一片空白区域。在黄河流域，使用权界定不明确，严重的影响了水资源的权属管理，用水的合法权益难以保障，市场在水资源配置中的作用难以充分发挥，以成为建立社会主义市场经济的重要制约因素。对水权制度的建立还需积极的探索和研究，在缺少水权法律制度规范的情况下，可以抓两手准备：一是开展水权理论与实践的探讨；二是坚持用好目前的取水许可证制度。在目前制度、法律都不完善的情况下，对水资源的使用权有偿转让等要进行规范和积极的引导。
水权制度是水资源管理、保护利用中的核心问题，亦是水利行业适应社会主义市场机制，加强水资源立法，推进水利改革所必须解决的问题。建立水权制度，完善其立法任重而道远，只有通过不断的完善水权的理论和实践，才能最终建立一个适应我国基本国情的水权理论。
关于对中国水权转让的探析
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