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合同管理与索赔案例(一)

来源:233网校 2008年7月18日

  《案例1》某建筑工程采用邀请招标方式。业主在招标文件中要求:

  (1)项目在21个月内完成,

  (2)采用固定总价合同,

  (3)无调价条款。承包商投标报价364000美元,工期24个月。在投标书中承包商使用保留条款,要求取消固定价格条款,采用浮动价格。但业主在未同承包商谈判的情况下发出中标函,同时指出:

  (1) 经审核发现投标书中有计算错误,共多算了7730美元。业主要求在合同总价中减去这个差额,将报价改为356270(即364000-7730)美元。

  (2) 同意24个月工期。

  (3) 坚持采用固定价格。

  承包商答复为:

  (1)如业主坚持固定价格条款,则承包商在原报价的基础上再增加75000美元。

  (2)既然为固定总价合同,则总价优先,计算错误7730美元不应从总价中减去。则合同总价应为439000(即364000+75000)美元。在工程中由于工程变更,使合同工程量又增加了70863美元。工程最终在24个月内完成。最终结算,业主坚持按照改正后的总价356270美元并加上的工程量增加的部分结算,即最终合同总价为427133美元。而承包商坚持总结算价款为509863(即364000+75000+70863)美元。最终经中间人调解,业主接受承包商的要求。

  案例分析:

  (1)对承包商保留条款,业主可以在招标文件,或合同条件中规定不接受任何保留条款,则承包商保留说明无效。否则业主应在定标前与承包商就投标书中的保留条款进行具体商谈,做出确认或否认。不然会引起合同执行过程中的争执。

  (2)对单价合同,业主是可以对报价单中数字计算错误进行修正的,而且在招标文件中应规定业主的修正权,并要求承包商对修正后的价格的认可。但对固定总价合同,一般不能修正,因为总价优先,业主是确认总价。

  (3)当双方对合同的范围和条款的理解明显存在不一致时,业主应在中标函发出前进行澄清,而不能留在中标后商谈。如果先发出中标函,再谈修改方案或合同条件,承包商要价就会较高,业主十分被动。而在中标函发出前进行商谈,一般承包商为了中标比较容易接受业主的要求。可能本工程比较紧急,业主急于签订合同,实施项目,所以没来得及与承包商在签订合同前进行认真的澄清和合同谈判。

  《案例2》:某工程采用固定总价合同。在工程中承包商与业主就设计变更影响产生争执。最终实际批准的混凝土工作量为66000m3.对此双方没有争执,但承包商坚持原合同工程量为40000m3,则增加了65%,共26000m3;而业主认为原合同工程量为56000m3,则增加了17.9%,共10000m3.双方对合同工程量差异产生的原因在于:承包商报价时业主仅给了初步设计文件,没有详细的截面尺寸。同时由于做标期较短,承包商没有时间细算。承包商就按经验匡算了一下,估计为40000m3.合同签订后详细施工图出来,再细算一下,混凝土量为56000m3.当然作为固定总价合同,这个16000m3的差额(即56000—40000)最终就作为承包商的报价失误,由他自己承担。同样的问题出现在我国的一大型商业网点开发项目中。本项目为中外合资项目,我国一承包商用固定总价合同承包土建工程。由于工程巨大,设计图纸简单,做标期短,承包商无法精确核算。对钢筋工程,承包商报出的工作量为1.2万吨,而实际使用量达到2.5万吨以上。仅此一项承包商损失超过600万美元。

  《案例3》在国内某合资项目中,业主为英国人,承包商为中国的一个建筑公司,工程范围为一个工厂的土建施工,合同工期7个月。业主不顾承包商的要求,坚持用ICE合同条件,而承包商未承接过国际工程。承包商从做报价开始,在整个工程施工过程中一直不顺利,对自己的责任范围,对工程施工中许多问题的处理方法和程序不了解,业主代表和承包商代表之间对工程问题的处理差异很大。最终当然承包商受到很大损失,许多索赔未能得到解决。而业主的工程质量很差,工期拖延了一年多。由于工程迟迟不能交付使用,业主不得已又委托其他承包商进场施工,对工程的整体效益产生极大的影响。

  《案例4》某中外合资项目,合同标的为一商住楼的施工工程。主楼地下一层,地上24层,裙楼4层,总建筑面积36000m2.合同协议书由甲方自己起草。合同工期为670天。合同中的价格条款为: “本工程合同价格为人民币3500万元。此价格固定不变,不受市场上材料、设备、劳动力和运输价格的波动及政策性调整影响而改变。因设计变更导致价格增减另外计算。”

  本合同签字后经过了法律机关的公证。显然本合同属固定总价合同。在招标文件中,业主提供的图纸虽号称“施工图”,但实际上很粗略,没有配筋图。在承包商报价时,国家对建材市场实行控制,有钢材最高市场限价,约1800元/t.承包商则按此限价投标报价。工程开始后一切顺利,但基础完成后,国家取消钢材限价,实行开放的市场价格,市场钢材价格在很短的时间内上涨至3500元/t以上。另外由于设计图纸过粗,后来设计虽未变更,但却增加了许多承包商未考虑到的工作量和新的分项工程。其中最大的是钢筋。承包商报价时没有配筋图,仅按通常商住楼的每平米建筑面积钢筋用量估算,而最后实际使用量与报价所用的钢筋工程量相差500t以上。按照合同条款,这些都应由承包商承担。开工后约5个月,承包商再作核算,预计到工程结束承包商至少亏本2000万元。承包商与业主商议,希望业主照顾到市场情况和承包商的实际困难,给予承包商以实际价差补偿,因为这个风险已大大超过承包商的承受能力。承包商已不期望从本工程获得任何利润,只要求保本。但业主予以否决,要求承包商按原价格全面履行合同责任。承包商无奈,放弃了前期工程及基础工程的投入,撕毁合同,从工程中撤出人马,蒙受了很大的损失。而业主不得不请另外一个承包商进场继续施工,结果也蒙受很大损失:不仅工期延长,而且最后花费也很大。因为另一个承包商进场完成一个半拉子工程,只能采用议标的形式,价格也比较高。在这个工程中,几个重大风险因素集中都一起:工程量大、工期长、设计文件不详细、市场价格波动大、做标期短、采用固定总价合同。最终不仅打倒了承包商,而且也伤害了业主的利益,影响了工程整体效益。

  《案例5》我国某水电站建设工程,采用国际招标,选定国外某承包公司承包引水洞工程施工。在招标文件列出应由承包商承担的税赋和税率。但在其中遗漏了承包工程总额3.03%的营业税,因此承包商报价时没有包括该税。工程开始后,工程所在地税务部门要求承包商交纳已完工程的营业税92万元,承包商按时缴纳,同时向业主提出索赔要求。对这个问题的责任分析为:业主在招标文件中仅列出几个小额税种,而忽视了大额税种,是招标文件的不完备,或者是有意的误导行为。业主应该承担责任。索赔处理过程:索赔发生后,业主向国家申请免除营业税,并被国家批准。但对已交纳的92万元税款,经双方商定各承担50%。案例分析:如果招标文件中没有给出任何税收目录,而承包商报价中遗漏税赋,本索赔要求是不能成立的。这属于承包商环境调查和报价失误,应由承包商负责。因为合同明确规定:“承包商应遵守工程所在国一切法律”,“承包商应交纳税法所规定的一切税收”。

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