《案例15》在某一国际工程中,工程师向承包商颁发了一份图纸,图纸上有工程师的批准及签字。但这份图纸的部分内容违反本工程的专用规范(即工程说明),待实施到一半后工程师发现这个问题,要求承包商返工并按规范施工。承包商就返工问题向工程师提出索赔要求,但为工程师否定。承包商提出了问题:工程师批准颁布的图纸,如果与合同专用规范内容不同,它能否作为工程师已批准的有约束力的工程变更?答:
(1)在国际工程中通常专用规范是优先于图纸的,承包商有责任遵守合同规范。
(2)如果双方一致同意,工程变更的图纸是有约束力的。但这一致同意不仅包括图纸上的批准意见,而且工程师应有变更的意图,即工程师在签发图纸时必须明确知道已经变更,而且承包商也清楚知道。如果工程师不知道已经变更(仅发布了图纸),则不论出于何种理由,他没有修改的意向,这个对图纸的批准没有合同变更的效力。
(3)承包商在收一个与规范不同的或有明显错误的图纸后,有责任在施工前将问题呈交给工程师(见本节前面的分析)。如果工程师书面肯定图纸变更,则就形成有约束力的工程变更。而在本例中承包商没有向工程师核实,则不能构成有约束力的工程变更。鉴于以上理由,承包商没有索赔理由。
《案例16》在某国际工程中,采用固定总价合同。合同规定由业主支付海关税。合同规定索赔有效期为10天。在承包商投标书中附有建筑材料、设备表,这已被业主被批准。在工程中承包商进口材料大大超过投标书附表中所列的数量。在承包商向业主要求支付海关税时,业主拒绝支付超过部分的材料的海关税。对此,承包商提出如下问题:
(1)业主有没有理由拒绝支付超过部分材料的海关税?
(2)承包商向业主索取这部分海关税受不受索赔有效期限制?
答:在工程中材料超量进口可能由于如下原因造成:
(1)建筑材料设备表不准确。
(2)业主指令工程变更造成工程量的增加,由此导致材料用量的增加。
(3)其他原因,如承包商施工失误造成返工、施工中材料浪费,或承包商企图多进口材料,待施工结束后再作处理或用于其他工程,以取得海关税方面的利益等。
对于上述情况,分别分析如下:
(1)与业主提供的工程量表中的数字一样,材料、设备表也是一个估计的值,而不是固定的准确的值,所以误差是允许的,对误差业主也不能推卸他的合同责任。
(2)业主所批准增加的工程量是有效的,属于合同内的工程,则对这些材料,合同所规定的由业主支付海关税的条款也是有效的。所以对工程量增加所需要增加的进口材料,业主必须支付相应的海关税。
(3)对于由承包商责任引起的其他情况,应由承包商承担。对于超量采购的材料,承包商最后处理(如变卖、用于其他工程)时,业主有权收回已支付的相应的海关税。由于要求业主支付超量材料的海关税并不是由于业主违约引起的,所以这项索赔不受索赔有效期的限制。
《案例17》某工程合同规定,进口材料由承包商负责采购,但材料的关税不包括在承包商的材料报价中,由业主支付。合同未规定业主支付海关税的日期,仅规定,业主应在接到承包商提交的到货通知单后30天内完成海关放行的一切手续。现由于承包商采购的材料到货太迟,到港后工程施工中急需这批材料,承包商先垫支关税,并完成入关手续,以便及早取得材料,避免现场停工待料。问:对此,承包商是否可向业主提出补偿海关税的要求?这项索赔是否也要受合同规定的索赔有效期的限制?
答:对此,如果业主拖延海关放行手续超过30天,造成现场停工待料,则承包商可将它作为不可预见事件,在合同规定的索赔有效期内提出工期和费用索赔。而承包商先垫付了关税,以便及早取得材料,对此承包商可向业主提出海关税的补偿要求。因为按照国际工程惯例,如果业主妨碍承包商正确地履行合同,或尽管业主未违约,但在特殊情况下,为了保证工程整体目标的实现,承包商有责任和权力为降低损失采取措施。由于承包商的这些措施使业主得到利益或减少损失,业主应给予承包商补偿。本案例中,承包商为了保证工程整体目标的实现,为业主完成了部分合同责任,业主应予以如数补偿。而业主行为对承包商并非违约,故这项索赔不受合同所规定的索赔有效期限制。
《案例18》我国某承包公司在国外承包一项工程,合同签订时预计,该工程能盈利30万美元;开工时,发现合同有些条款不利,估计能持平,即可以不盈不亏;待工程进行了几个月,发现合同很为不利,预计要亏损几十万美元;待工期达到一半,再作详细核算,才发现合同极为不利,是个陷井,预计到工程结束,至少亏损1000万美元以上。到这时才采取措施,损失已极为惨重。
《案例19》在一国际工程中,按合同规定的总工期计划,应于××年×月×日开始现场搅拌混凝土。因承包商的混凝土拌和设备迟迟运不上工地,承包商决定使用商品混凝土,但为业主否决。而在承包合同中未明确规定使用何种混凝土。承包商不得已,只有继续组织设备进场,由此导致施工现场停工、工期拖延和费用增加。对此承包商提出工期和费用索赔。而业主以如下两点理由否定承包商的索赔要求:
(1)已批准的施工进度计划中确定承包商用现场搅拌混凝土,承包商应遵守。
(2)拌和设备运不上工地是承包商的失误,他无权要求赔偿。最终将争执提交调解人。调解人认为:因为合同中未明确规定一定要用工地现场搅拌的混凝土(施工方案不是合同文件),则商品混凝土只要符合合同规定的质量标准也可以使用,不必经业主批准。因为按照惯例,实施工程的方法由承包商负责。他在不影响或为了更好地保证合同总目标的前提下,可以选择更为经济合理的施工方案。业主不得随便干预。在这前提下,业主拒绝承包商使用商品混凝土,是一个变更指令,对此可以进行工期和费用索赔。但该项索赔必须在合同规定的索赔有效期内提出。当然承包商不能因为用商品混凝土要求业主补偿任何费用。最终承包商获得了工期和费用补偿。
《案例20》在某工程中,业主在招标文件中提出工期为24个月。在投标书中,承包商的进度计划也是24个月。中标后承包商向工程师提交一份详细进度计划,说明18个月即可竣工,并论述了18个月工期的可行性。工程师认可了承包商的计划。在工程中由于业主原因(设计图纸拖延等)造成工程停工,影响了工期,虽然实际总工期仍小于24个月,但承包商仍成功地进行了工期和与工期相关的费用索赔,因为18个月工期计划是有约束力的。