EPC合同风险审核的若干重点问题(2)

    五、误期罚款对误期罚款， 应重点审核以下三个方面：一是工期和罚款的计算方法是否合理。例如， 燃煤电站项目应尽量争取从开工日到可靠性试运行的最后一天为工期， 逾期则罚款。有的项目规定除了上述工期罚款之外， 还另行规定了同期并网的误期罚款。此时应注意：如果有一台以上的机组， 应将每台机组的罚款工期分别计算， 并争取性能测试不计入工期考核。如果是燃气电站， 由于是联合循环， 往往是将整个电站的所有机组合并考核工期和性能指标。也有的业主比较苛刻， 规定从开工令发出之日到商业运行日为工期， 并对商业运行设定了许多条件， 甚至将承包商付清违约罚款 （包括误期罚款） 作为达到商业运行的先决条件之一。应该尽量避免这种苛刻的规定。
    二是罚款的费率是否合理， 是否过高， 是否重复计算。
    三是罚款是否规定了累计最高限额。为了限制承包商的风险， 应争取规定累计最高限额， 例如，“本合同项下对承包商每台机组的累计误期罚款的最高限额不得超过合同价款的 5% 或者该台机组价款的 10%”。
    六、性能指标罚款对性能指标罚款， 应重点审核以下三个方面：一是对性能指标的确定和罚款的计算方法是否合理。以电站项目为例， 通常应该对每台机组的性能考核缺陷单独计算。
    二是罚款的费率是否合理， 是否过高， 是否重复计算。如电站项目， 应对机组的出力不足、热耗率超标、厂用电超标、排放量、噪音等考核指标的具体罚款数额或幅度予以审核。
    三是罚款是否规定了累计最高限额。以电站项目为例， 为了限制承包商的风险， 应尽量争取规定对每台机组性能考核缺陷的累计罚款不超过该台机组价格的××%， 例如 5%.四是要特别注意审核业主对性能指标超标的拒收权。因为拒收对承包商的打击是致命的， 所以必须严格审核性能指标超标达到什么数值可以拒收是否合理。以电站项目为例， 有的业主规定如果机组的出力低于保证数值的 95%， 或者热耗率超过保证数值的 105%， 业主有权拒收整个工程。
    七、承包商违约的总计最高罚款金额和总计最高责任限额许多 EPC 合同并不规定对承包商违约的总计最高罚款金额。这个总计最高罚款金额包括上述误期罚款限额、性能指标罚款限额在内， 通常应该低于上述各个分项的罚款限额的合计数额。如有可能， 应尽量争取规定一个总计最高罚款金额， 例如不超过合同价ぁ考试大一级建造款的 20%， 以免万一出现严重工期延误、性能指标缺陷的情况， 使得承包商承担过度的赔偿风险。
    总计最高责任限额与上述总计最高罚款金额不同。它通常除了上述合同约定的误期罚款、性能指标罚款之外， 还包括缺陷责任期内的责任以及承包商在合同项下的任何其他违约责任。所以， 总计最高责任限额要大于总计最高罚款金额。通常， 承包商的总计最高责任限额不应超出合同价款的 100%.也有的 EPC 合同并不区分上述两个不同的概念。在约定各个分项的误期罚款限额、性能指标罚款限额之后， 不再约定总计最高罚款金额， 而是直接规定一个总计最高责任限额， 例如合同价款的 35%.总之， 规定一个或数个最高限额以限制承包商的赔偿责任对承包商是有利的， 关键是具体限额定得是否合理可行。
    八、税收条款和保险条款对税收条款的审核应明确划分承包商承担项目所在国的哪些税收， 业主承担项目所在国哪些税收。如有免税项目， 则应明确免税项目的细节， 并明确规定万一这些免税项目最终无法免税， 承包商有权从业主那里得到等额的补偿。
    对保险条款的审核应当注意关于承包商必须投保的险别、保险责任范围、受益人、重置价值、保险赔款的使用等规定是否合理。此外， 还应注意避免在保险公司的选择上受制于人。例如：孟加拉国为了保护本国的保险业， 规定凡是政府投资的项目， 其工程险必须向本国的国营保险公司投保， 而该国的国营保险公司只有一家。一旦受此限制， 在保险费的谈判上就会处于非常被动的地位。也有的国家规定本国境内项目的工程险必须向本国保险公司投保。所以， 在合同的保险条款内应尽量争取排除这种限制性条款。
    如果受所在国法律的限制， 工程险必须向所在国的保险公司投保， 则退一步， 还可以争取在合同中规定， 作为投保人的承包商有权自行选择第一层保险公司背后的再保险公司。因为大多数亚非国家的保险公司往往对重大项目的承保能力有限， 通常是向国际上具有一定实力的再保险公司 （例如慕尼黑再保险公司、瑞士再保险公司等） 寻求再保险的报价之后才自己报价。如果承包商保留对再保险公司的选择权， 那么也可能通过自己选择甚至组织再保险来降低保费。
    九、业主责任条款在审核业主责任条款时应注意：首先， 业主最大的责任是向承包商按时、足额付款。合同条款中应该争取对业主拖延付款规定罚息， 并且对业主拖延付款造成的后果规定违约责任。
    其次， 注意在合同中明确规定业主有义务对施工现场提供什么样的条件， 其中包括：施工现场应该具有什么样的道路、施工用电、用水、通信等条件。
    第三， 注意规定业主按期完成其本身工程范围内工程的责任。例如：在电站项目的 EPC 合同项下， 业主应该按期完成输变电工程和接入系统， 以确保电站的按时并网发电。如果是燃气电站， 还应该规定业主应该按期完成天然气的接通， 以不延误机组的同步并网、性能测试和可靠性试运行。
    第四， 在分标段招标的 EPC 合同项下， 还应争取规定， 如果业主聘用的其他承包商施工干扰了本合同承包商施工， 业主应该承担什么责任。
    第五， 业主往往在招标文件中规定， 对于招标文件中的信息的准确性业主不负责任， 承包商有义务自己解读、分析并核实这些信息。这里有一个区别：例如水文地质情况， 承包商可以自己调查并复核有关情况；但是， 对于招标文件中有关设计要求的技术参数， 应该属于业主的责任范围。
    十、法律适用条款和争议解决条款法律适用条款通常均规定适用项目所在国的法律， 这一条几乎没法改变。有的外商在中国内地投资电站项目， 却在合同条款中规定适用外国法律为合同的准据法。这是不能同意的。因为关于电站项目的许多法律是属地法， 只要电站建在中国， 就必须受这些法律的约束， 例如：电站的设计规范、质量标准、环保法规、建设法规、消防法规、安全生产标准等， 均必须适用所在地的首先， 应该避免在项目所在国法规。有的业主因为是国际资本， 电站建在印度， 却要求 EPC 合同的准据法规定为英格兰法。 这也应该尽量避免。
    此外， 还有两点应该引起注意：一是尽量争取适用所在国法律的同时， 更多地适用国际惯例， 例如：关于 EPC 合同的 FIDC 条款、跟单信用证统一惯例。 （国际商会第 500 号出版物）、国际商会关于见索即付担保的统一规则等。二是尽量争取如果法规变化导致承包商的工程造价（成本及开支） 增加， 业主应该予以等额补偿。
    关于争议解决条款的审核重点：首先， 应该避免在项目所在国或业主所在国仲裁， 争取在第三国国际仲裁， 尤其应该避免在一些对中国怀有偏见的西方国家仲裁机构仲裁。例如：某中国公司在南亚某国的项目， 应该项目的股东在美国、迁就了业主的要求， 规定在美国仲裁协会仲裁，最终被裁决巨额赔款。更奇怪的是， 整个仲裁裁决书才一页， 既没有对案情的陈述、分析、也没有判案的理由， 只有裁决时间、仲裁员姓名、申请人姓名、被申请人姓名和裁决赔款的金额和支付时间。
    其次， 应该明确选择仲裁机构和仲裁条款。如果适用联合国国际贸易法委员会仲裁规则等实行的“临时仲裁”规则， 则可以不选择仲裁机构， 但是， 必须明确仲裁庭的组成程序。“临时仲裁”并不是指仲裁裁决是临时的， 而是指仲裁庭并不从属于一个常设的仲裁机构， 仲裁庭是“临时”组成的。
    第三， 必须明确规定仲裁裁决是终局的， 对双方均有约束力。任何一方不试图另行向司法当局寻求同的裁决， 但是， 任何一方均有权向有适当管辖权的法院申请对仲裁裁决书的强制执行。此外， 还应该规定仲裁程序中使用的语言文字， 以及仲裁费用的分担办法等。