遏制工程款拖欠的有力武器

    我国于1999年3月15日颁布了《合同法》，并规定于同年10月1日起施行。《合同法》是调整平等的民事主体之间的权利、义务关系的法律，作为民事主体的施工企业，其合法权益的切实保护同样要把《合同法》作为最重要的法律武器。《合同法》分则部分第十六章《建设工程合同》对建设行业各民事主体所有行为都作了涵盖。该章第275、279、286条对合同造价作了相应规定，尤其是第286条对困扰广大施工企业的拖欠工程款问题，作了有针对性的、切合行业实际情况的严厉规定。为切实执行此项规定，广大施工企业在经营管理，尤其是合同管理的机制、体制以及指导思想上，要顺应法律规定，调整管理思路，从而在新形势下站稳脚跟，促进企业顺利发展。
    一、法律赋予施工企业追索工程合同欠款的优先受偿权《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”这是《合同法》针对施工企业的工程款被严重拖欠的局面而作出的切实解决问题的新规定，赋予被拖欠款的施工企业以法定的、优先于协议抵押权人的优先受偿权。只有准确理解并依法行使此项优先受偿权，施工企业的合法权益方可得到有效保护。
    1、行使优先权的前提是发包方“未按照约定支付价款”。《合同法》第286条规定的优先受偿权的行使，是有前提条件的。发包方“未按照约定支付价款”就是前提和条件。具体地说，一是工程承发包合同要有支付价款的约定；二是发包人违反这个约定。在实践中，约定支付的款项一般有预付款、进度款和结算款。现在在合同中约定预付款的情况已经很少，工程竣工后的结算款情况复杂，是确定价款的难点，而进度款的确认和追索的主动权在承包人一方，是施工企业需要加强造价管理，及时结算的重点。
    2、实现优先受偿的两个法律手段：折价或拍卖。《合同法》第286条规定实现工程欠款优先受偿的方法是先行处分承发包合同指向的对象即在建的建筑物本身。所谓折价，是承发包双方通过自行协商，将在建建筑物的部分物权，抵销“未按照约定支付价款”的债权，即通过债权变更为物权的办法，使承包人的合法权益得以保障。所谓拍卖，是承包方对业主确认的应付价款，向人民法院申请，通过执行程序，采取竞拍办法，将发包方的在建工程转让，转让所有权所得价款来实现债权，即处分在建工程物权，使承包人的合法权益得以保障。这两个法律手段均以国家机器作为后盾，是依法实施的处分发包方在建工程物权的严厉措施。因此，确认采取折价或拍卖办法的前提便极其重要，没有承发包双方的确认和有确凿证据可以证明的属于“未按照约定支付价款”的事实，就难以依法采取这两种带有强制性的法律手段。
    3、优先受偿权的要害是优先于协议抵押权。众所周知，我国《担保法》第三十三条规定：“抵押是债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”但是因抵押产生的优先受偿权其依据的是设定抵押权的协议双方，这是一种协议的优先权。而《合同法》第286条设定的优先受偿权，是不同于《担保法》规定的协议优先权的法定优先权，因此，这是一种特殊的、优先于抵押产生的协议优先权的  优先权，这是由建筑业的支柱产业发展、工程欠款主要部分属于人工工资的基本特点所决定的。这也是不少国家和地区的法律规定，是一种国际惯例。
    因此，结合行业实际，深入研究《合同法》第286条的规定，是有效解决长期困扰而且越演越烈的拖欠工程款问题的法律武器，也是施工企业在一系列新的法律法规先后颁布，给企业提出了更高要求的新形势下改变传统管理的重要契机，谁能够在管理的体制、机制方面先觉悟、先适应，谁将首先占据市场的主动权。
    二、新颁施工合同示范文本对约定造价条款的有关规定和主要内容1999年12月24日，国家建设部、工商行政管理局联合发出通知：停止使用原于1991年颁布的（OF—91—201）第一版《建设工程施工合同》，改为推行经修改的新版《建设工程施工合同》（OF—2999—0201）（下称新版示范文本）。新版示范文本由协议书、通用条款、专用条款三部分组成，基本适用于各类公用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及线路管道的施工和设备安装。通用条款共47条177款，对承包发包双方签订施工合同的词语定义及合同文件等11方面主要内容的条款约定，依据国家法律、法规以及建设部的有关规定和行业习惯，以通用的、可靠的、完备的固定条款推荐给签订合同的承发包双方，作为协商、谈判承发包合同的依据，从而使结合具体工程项目的合同专用条款的签订能规范运作。承发包合同关于工程造价的约定，是贯彻、执行《合同法》第286条规定的依据，只有当合同有确定支付工程造价各项价款的约定，施工企业才能据此要求发包方支付并确认“未按照约定支付价款”的事实。因此，关于造价的合同约定，是整个承发包合同最关键的主要条款。我国《建筑法》第18条规定：“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项”。如前所述，按照约定支付价款主要包括预付款、进度款和结算款三类。对如何约定这三类款项及其支付以及违约责任，新版示范文本在通用条款中都作了比较详尽的规定。
    新版示范文本通用条款第24条对预付工程款作了规定。主要内容是： 如果实行工程预付款的，承发包双方应当在专用条款中约定支付预付款的时间和数额以及开工后逐次扣回的时间和比例。预付款支付的期限应在开工前；发包方如未依约支付，承包方在约定期限后应发书面通知要求支付的期限；以及经承包方书面通知后发包方仍未支付，承包方有权在再发出书面通知后停工的期限，均为七天。发包方逾期支付预付款的应承担自应支付日起的贷款利息，并承担约定的顺延工期和赔偿损失的违约责任。
    新版示范文本通用条款第26条对工程进度款作了规定。主要内容是：对承包方已完工工程量计量结果确认后，发包方w考试大一级建造师w应向承包方支付进度款，在约定时间扣回预付款应同时结算，经确认的追加进度款和调整变更价款应同期支付。发包方未能按期支付进度款，可由承包双方协商并签订延期付款协议，此协议应明确延期付款的时间，并从工程计量确认后 15天起支付利息。发包方不同意签订延期付款协议，承包方可停止施工，并追究发包方顺延工期和赔偿损失的违约责任。
    新颁示范文本通用条款第33条对工程结算款作了规定。主要内容是：1、承包方应在工程验收通过后28天内向发包方递交竣工结算报告及资料，依约进行合同价款调整和结算。2、发包方应在收到竣工结算和资料后28天内进行核实、确认或提出修改意见，并在确认后及时付清结算款，承包人在收到结算款后14天内将竣工工程交付发包人。3、发包方在收到竣工结算及资料后28天内无正当理由不确认、支付结算款，自29天起支付承包方贷款利息，并承担相应违约责任。4、发包方在收到竣工结算和资料28天内不确认、支付结算款，在承包方发出书面报告后56天内仍不支付，双方可以协商折价或由承包人向人民法院申请拍卖并优先受偿。5、如承包不及时提交竣工结算资料，造成不能及时结算以及结算款不能及时支付，发包方要求交付工程，承包方应当交付；发包方不要求交付，则由承包方承担保管责任。
    新版示范文本对约定工程造价款的有关规定，是参照国际承包工程的通常惯例制定的，对施工企业而言，脱离通用条款的规定要想自行洽商达成上述约定会非常困难，因此，要研究对策，充分运用通用条款关于预付款、进度款、结算款等工程造价的规定，具体约定在承发包方双方签订的专用条款中，使之成为有约束力的合同依据。
    三、调整管理思路，把合同造价作为企业管理的中心在建筑业激烈竞争的今天，拖欠工程款并且愈演愈烈的发展趋势，已经成为施工企业生存发展的根本性障碍，按照国家新颁布的法律规定，解决拖欠工程款的最有效的办法，是行使《合同法》第286条的规定，折价或拍卖在建工程以优先受偿，实现追索欠款的合法权益。从法律角度来看，合同造价正是双方签订和履行承发包合同权利义务所指向的关键和目标。就发包方而言，履行承发包合同的目的是获得依合同约定的期限内和符合质量标准的建筑物，支付价款是发包方的对价；就承包方而言，履行承发包合同必须在约定期限内符合质量标准完成建筑物的营建，据此可以获得相应的合同价款。因此，建筑业发展到今天，造价管理应当成为企业生存和发展的中心，已经是不言而喻的了。以造价管理为中心，施工企业就必须把符合合同标准的质量作为结算和实现合同造价的法定前提。《合同法》第279条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规定和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”而不符合合同约定质量标准的工程，难以通过竣工验收，发包方也不会同意接受工程，这样，结算合同造价就失去了法定前提，加强造价管理也便成为一句空话。因此，施工企业要以造价管理为中心，w考试大一级建造师w就必须首先把确保工程质量作为造价管理的中心，作为实现造价及时结算的不可或缺的前提和条件。
    要依约确认工程造价还必须依约确保合同工期。发包方与承包方结算合同造价，其必然以承包方的确保合同工期作为主要的对价，承包方也不能指望自己严重延误了工期而要求发包方如数支付全部造价。司法实践中已经有判例判决承包方在追索工程欠款的同时被判以超过追索价款的款项赔偿发包方的工期损失。因此，工期就是造价的一部分，要顺利确认结算造价，必须确保合同工期。
    以造价为中心加强施工企业合同管理，还必须抓住两个重要环节。首先，必须加强造价中间结算。由于合同造价的确认和结算贯串于整个履约过程，而且合同价款包括履约过程中的预付款、进度款和结算款。又由于建筑物的营建一般都会经历基础、结构和装修三个阶段，中间结算就是各个阶段的预、决算并中间进行确认，因此中间结算就成为整个合同造价结算的重要环节和总体强化造价结算的关键，抓住并强化中间结算，就是抓住并强化了造价管理。
    其次，必须勤于签证，精于索赔。低中标、勤签证、高结算同样是承包工程的国际惯例，指望通过招投标获得w考试大一级建造师w一个优惠的高价合同是不现实的，通过勤于签证，精于索赔的造价履约管理，以获得应当获得相对高的结算造价则是完全可能的、现实的，因此，必须切实把签证和索赔作为合同造价履约管理的最重要的工作，从某种意义上说以造价为中心，就是以签证为中心，签证管理就是造价管理，尤其是在签订合同时难以确定合同造价，而履行过程中的中间预、决算和变更、增加款项，都只能通过扎实的、有效的签证才能实现。