分包合同及劳务分包合同中的纠纷及预防

　　一、建设工程分包合同与建设工程劳务分包合同概述
　　（一）建设工程分包合同
　　1.建设工程专业承包合同及分包合同
　　建设工程专业承包合同是发包人将建设工程的勘察设计、施工等每项任务分别承包给勘察设计施工人的合同。
　　建设工程分包合同指总承包人或勘察人、设计人、施工人将其承包的建设工程任务的部分工作再分包给他人完成所订立的合同。在建筑市场中，资质高、管理能力强的施工企业往往凭借自己的实力获得总承包权后，将部分工程分包给分包商完成。其主要原因有：一是工程量大，而工期相对较短；二是总承包商在设备资金等方面可供投入的资源不足，需要借助分包商的投入；三是由于部分项目工程总承包商无法独立完成，需借助专业性较强的分包商；四是业主指定了分包商或在施工合同中约定了分包。
　　1983年国务院发布的《建筑安装工程承包合同条例》、《合同法》、《建筑法》都肯定了建设工程分包合同，但也作了限制性规定，主要有以下几点；①建设工程专业承包合同的承包人，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，但必须征得发包人的同意。《合同法》272条2款，《建筑法》28条作出了上述规定。②承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，承包人也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的形式分别转包给第三人。③建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，不得分包。承包人分包出去的部分工作只能是非主体结构的施工任务。④分包人必须有相应的资质等级，承包人不得将工程分包给没有相应资质等级的分包人。⑤分包只能发生一次，禁止分包单位将其承包的工程再次进行分包。⑥分包人就其完成的工作量与施工人向发包人承担连带责任。
　　2.建设工程分包合同与转包合同区别
　　转包是指承包单位承包工程后，不履行合同↑考试大一级建造师↑约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人，或将其承包的全部建设工程肢解后，以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。分包指经与发包人签订了建设工程合同的总承包人与第三人签订合同，将其承包的工程建设任务的部分非主体工作交给第三人完成。区别转包与分包的三个基本原则是：（1）承包人是否将全部工程或工程的主要部分发包给第三人。如果是，则可认定是一种转包行为。如果承包人在征得发包人同意后，仅是将次要工程或工程的少部分发包给第三人，并对整个建设工程进行管理，则是合法分包。（2）承包人在将工程发包后是否对工程进行管理。在转包中总承包人通常收取一定的管理费后便把工程全部转交给第三人，对于其承包后如何施工不再管理，而分包中的总包单位则需要独立完成工程的主体结构建设，并对分包的施工过程进行管理和控制。（3）法律对二者的限制不同。建筑工程转包为法律所禁止。但在法律限定的范围内，分包是合法的。这种限制表现在以下几点：①分包必须征得建设单位的同意；②分包商应具备符合所分包工程要求的资格条件；③分包商不得将工程再次分包；④分包工程是总工程的次要部位或附属部分；⑤分包商应和总包单位对建设单位负责。
　　（二）建设工程劳务分包合同
　　1.建设工程劳务分包合同
　　劳务分包，又称劳务作业分包，指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。工程的劳务作业分包，无需经过发包人或总承包人的同意。业主不得指定劳务作业承包人，劳务分包人也不得将该合同项下的劳务作业转包或再分包给他人。
　　2.劳务分包合同与转包的区别
　　在劳务分包中，分包商仅提供劳务，而材料、机具及技术管理等工作仍由总包责任，是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成。劳务分包纯粹属于劳动力的使用，其他一切施工技术、物质等均完全由总包单位进行负责，劳务分包是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算的，是纯粹的工费。按照工日数量，根据预先确定的工日单价进行工费结算是劳务分包的本质特征之一，劳务分包不发生材料、机械等费用，更不会有管理费。劳务分包的发包人和承包人对工程劳务作业部分向总承包人及建设单位承担连带责任。我国传统的资质标准对企业人员、设备、管理能力、资金等条件要求比较全面和具体，这一定程度上也是造成企业负担过重、经营困难的原因，新的资质标准更侧重于企业的资信、管理能力业绩，也体现了未来建筑企业经营管理、专业及劳务三个层次逐步分离的趋势。因此，应该提倡总承包人更侧重于加强经营管理，而在工程施工中合理和必要的进行劳务承包。
　　（三）工程分包合同与劳务分包合同的主要区别
　　1.工程分包人是取得总包工程中的一部分非主体工程；工程劳务分包人是取得工程中的劳务，提供劳动力。
　　2.工程分包单位以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成分包工程。劳务分包人提供的劳务即劳动力要和承包人的机具设备、原材料结合。承包单位提供技术和管理，共同完成建设工程。
　　3.承包单位进行分包工程，需经过业主的同意；承包单位进行劳务分包不需要业主同意。
　　4.工程分包要对分包工程进行施工中的管理，工程承包对分包人的管理是协调上的管理，基本上不干涉分包人的内部事务，承包人的收取分包人的管理费；工程劳务分包人提供的劳动，是工程承包人工建设内容的一部分。属于工程承包人的内部劳动，工程承包人要对劳务分包人提供的劳动力进行直接管理，但不能收取管理费。
　　5.工程分包人向工程承包人结算的是工程价款；劳务分包人向工程承包人结算的是工费，是按日的单价和工日的总数量进行结算的。
　　二、建设工程分包合同中的纠纷及预防
　　（一）承包人合法分包应具备下列条件
　　1.须经发包人同意。
　　2.其分包的只能是部分工作，而且是非主体结构的施工。
　　3.相对人必须具有相应的资质条件。
　　（二）分包合同的主要内容
　　《建设施工专业分包合同》示范文本，包括协议书、通用条款、专用条款三部分，与建设工程施工合同范本相似，内容不再例举。
　　（三）建设工程分包合同中的常见纠纷及预防
　　1.因资质问题而产生的纠纷：根据《建筑法》和建设部《建筑企业资质管理规定》等关于建筑施工企业从业资格的规定，从事建筑活动的建筑施工企业应具备相应的资质，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围承揽工程。禁止施工企业向无质资或不具备相应质资的企业分包工程。