一场工程分包纠纷引发的思考

　　当事人一方不履行合同义务责任的问题。依据《合同法》，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限之前要求其承担违约责任；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，原告撤离工地现场，以自己的行为表明不履行合同义务，依照《合同法》应当承担违约责任。但本案中未能签订合同，就不能按《合同法》追究原告的违约责任。 
　　另外，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条的规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。本案中，双方当事人没有签订相关合同，不能根据该法第23条的规定执行，只能按照当事人约定的固定价结算工程价款。因此只能对双方当事人产生争议的工程造价进行鉴定成为必然。 
　　案件启示 
　　施工企业在项目的管理上应选择合法的管理模式。施工企业在与建设方签订建设工程合同后，应结合工程的项目特点，选择是全部＾考试大一级建造师＾自行施工还是采取专业工程分包、劳务作业分包的方式。全部自行施工当然是最好的完成工程的方式，因为建设工程合同是建设单位在对总承包单位的施工能力、施工水平、技术力量、社会信誉的考察后所签订的，是对总承包单位全面履行合同的能力的一种信赖，总承包单位自行施工能更好地履行合同。但在施工实践中，建设工程总承包单位有时为了加快工程进度，提高效率等，需要将一些专业性强的工程、附属设施、非主体工程等分包给其他单位帮助完成，从而选择工程分包的形式；在分包时，施工单位必须遵守相关的法律，满足分包的上面提到的条件，使分包合同合法有效；而不能片面地为追求经济利益，采取变相的转包和肢解分包方式，那样不仅行为无效，带来不必要的经济纠纷，还会受到法律的制裁。本案就是一个很好的例证。 
　　劳务分包方式的选择。转包、肢解分包是法律所禁止的。在施工实践中，施工企业如果需要将一些附属设施、非主体工程等分包给其他单位帮助完成，可以采取劳务分包的方式，将劳务作业分包给劳务作业承包人。最高人民法院《关于审理工程施工合同的司法解释》第7条明确规定劳务分包合同不是转包合同，是合法有效行为。施工企业应认清劳务分包与专业工程分包、转包的区别，在工程管理上正确运用，选择一个良好的管理模式，全面的履行合同，优质高效地建成工程。 项目管理者联盟，项目管理问题。
　　严禁违法分包，加强对分包队伍的资质审查。根据《建筑法》第29条第三款的规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，该条款属于强制性条款,当事人在建设施工合同中出现了违反《建筑法》强制性规定的情形，就可以依照《民法通则》和《合同法》的规定,确定合同无效。建设部发布的《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》明确规定：“至2008年6月，施工总承包和专业承包特级、一级企业进行劳务作业分包，必须使用有相应资质（劳务分包或施工总承包资质等）的企业”。在施工企业的日常生产经营过程中，如果违反国家强制性规定进行了违法分包，将给企业的各方面利益带来严重的损害。因此，施工企业必须在事前予以防范，在与分包队伍签订劳务分包合同之前，必须对对方的资质进行严格的审查。审查的内容包括对方的营业执照、生产能力、从事相应业务的资质证书，合同签订者如不是法人的，是否持有法人委托授权书等，以保证对方的法人实体地位及合同的合法有效性。 
　　依法签订合同，强化合同条款的审查。合同是发生纠纷后法院审理裁决的主要依据，因此在进行相应的经济活动中一＾考试大一级建造师＾定要签订合同，在签订合同时，也一定要做到尽量的详细，对双方的主要权利义务及有可能产生纠纷的地方做出相应的约定，特别是分包合同对价款要有明确约定。如本案中，原告进场进行施工就没有与被告签订任何施工合同或劳务分包合同，以至于双方当事人就工程造价的结算依据产生分歧，从而产生诉讼。 
　　加强相关证据的收集和保管。施工企业要注意履行合同过程中的证据的收集，包括一些往来信函、传真、会议纪要及电子邮件等，并及时进行登记保管。同时，应加强合同的履行管理，一旦发现合同关键条款约定不明确或没有约定，双方可以协议补充，这样可以减少合同履行过程中的纠纷。同时，对一些大型施工集团从事建筑工程来说，大部分主合同都是由集团母公司或子公司的开发部门与对方进行的条款的协商，而最后的履行合同一般是由项目部进行的。因此，在履行合同的过程中，施工项目部主要负责人及合同管理人员，应认真研究合同的每一条款，不能脱离合同去履行。另外，对项目主要负责人、合同承办人员和合同管理员进行必要的法律法规知识、企业管理知识和相关知识的培训，提高他们对合同管理及合同履行方面的能力和水平，以避免不必要的纠纷和损失。 
　　对工程进度款要按规定进行支付，杜绝不合法的个人行为。本案中，由于项目经理不按规定支付工程款，除支付的工程款4万元收不回外，另外还支付2万元进行私了，给企业造成不应有的损失。所以，施工企业要重视工程款的支付管理，严格按规定的程序办理款项支付手续，要依据技术部门、合同管理部门、统计部门提出工程进度拨款意见，经财务部门核实是否要扣除已付的工程预计款、代垫材料等款后，再由项目经理审批后才能支付，只有这样，才能从源头控制超付工程款现象的发生。一旦发生经济纠纷,应通过协商进行解决。