一级建造之国际承包项目的工程变更

    在国际工程承包项目的实施过程中，工程变更时有发生。FIDIC合同的系列版本都无一例外地对变更的程序、变更的估价及变更对工程实施可能造成的影响一一做出规定。本文结合目前国际上仍广泛应用的FIDIC红皮书第四版（1988年修订版）就国际承包工程变更中常见的问题予以讨论。 
    合同中设置这一条款的主要目的是赋予工程师对工程进行变更的权力，从而避免在合同执行过程中，事无巨细均需业主与承包商另签补充协议，这样就有利于合同工程的顺利实施。根据目前通行的FIDIC红皮书的各种版本，工程师变更工程的权力范围相当宽泛，从工程的数量、性质到质量、尺寸及施工顺序及时间安排等，几乎无所不包，只要工程师认为“必须（necessary）”或“适当（appropriate）”。 
    在国际工程承包实践中，工程的变更可能给承包商带来增加收益、延长工期的机会，例如：通过工程变更，一个原本预测亏损的单项工程可能扭亏为盈；原本复杂的某道工序也可能因为变更而变得简单易行，工期也可能因为变更得到合理延长，从而消除承包商面临的误期损害赔偿的威胁，等等。当然，这并不意味着工程变更必然对承包商有利，相反的情况也屡见不鲜。本文结合目前国际上仍广泛应用的FIDIC红皮书第四版（1988年修订版）就国际承包工程变更中常见的问题予以讨论。 
    一、变更的程序 
    根据红皮书的规定，变更指示应由工程师发布。在实践中，驻地工程师（Resident Engineer，简称“RE”）通常按照工程师的权力委托行使部分或全部应由工程师行使的职权。对此，承包商应注意两个方面的问题：（1）工程师权力委托的方式和范围应符合合同的规定，以防止工程师代表越权发布变更指示，对合同的履行造成不必要的障碍。比如，红皮书第2.3款（工程师的权力委托）规定，工程师的权力委托应在副本送达承包商后方能生效。因此承包商在收到变更指示时，应首先弄清该指示是以工程师名义发布的，还是以工程师代表的名义发布的。如果是后者，就必须确认工程师是否给予工程师代表相应的权力委托。（2）业主是否批准对工程进行变更。根据合同的一般条件2.1（b），如果合同条件的第二部分（即特殊条款部分）没有要求工程师行使职权之前应得到业主批准的细节，那么就应视为工程师在行使任何职权之前均已得到业主批准。因此，在合同工程实施过程中，如果合同中无具体规定，承包商就无需过问工程师的行为是否得到业主的批准。如果工程师在未经业主批准的情况下擅自对工程进行变更，那是一个由工程师对业主承担责任的问题，在理论上与承包商无关。但应注意合同的第二部分（即特殊条款）的相关规定。在许多国际工程承包项目的合同中，业主往往会对合同条件的2.1（b）款进行修订或删除重写，代之以工程师在行为之前必须取得业主批准的事项清单，其中可能包括根据第51条发布变更指示的权力范围（紧急情况或变更工程的价值未超过投标书附录规定的情形除外）。不仅如此，该款还可能明确规定承包商有责任证实工程师的此种行为已得到业主的书面批准。在此情况下， 承包商在收到工程师发布的变更指示后， 必须向业主发出相应的通知。在得到业主的书面确认之前，承包商|考试大|不可轻易执行工程师的变更指示，以免造成不必要的损失。此外，承包商还应留意变更指示中是否载明该指示是根据合同第51条（变更）发布的。一般来说，工程师在发布变更指示时未援引第51条并不必然导致变更指示失效，但至少是一种瑕疵。当涉及重大变更事项时，如果工程师未说明变更是依据合同的某一条款做出的，那么承包商就可以质疑：此项变更是依据合同做出的，还是在试图变更合同？后者显然不属于工程师（包括业主）的权力范围。因此工程师在发布变更指示时援引相应的合同条款不仅是形式需要，也是工程师职业水准和严谨工作习惯的体现。如果这方面出现问题，在以后可能发生的争端解决过程中，工程师的形象就会在调解人（或仲裁人）心目中大打折扣。 
    为了使合同的变更机制更加完善，FIDIC还在此后的系列版本中，规定了由承包商发起的工程变更及变更收益的分配机制。比如九九版红皮书就明确规定承包商可随时向工程师提交书面建议，提出他认为合适的变更方案，述明方案一旦实施，可能在缩短工期、节约造价、提高竣工工程的效率或创造价值等方面给业主带来的利益。红皮书同时规定承包商可分享此类变更带来的财务收益。 
    二、变更的时间和范围 
    关于工程变更的时间，以前的红皮书中并无具体限制，一般认为应该是在合同工程竣工之前。九九版红皮书则明确规定变更指示的发布时间应在“颁发工程移交证书”之前。 
    至于变更的范围，红皮书详细列举了以下内容：增加或减少合同中所包含的任何工作的数量；省略任何此类工作（但被省略的工作由业主或其它承包商实施除外）；改变任何此类工作的性质、质量或类型；改变工程任何部分的标高、基线、位置和尺寸；实施工程竣工所必需的任何种类的附加工作；改变工程任何部分的任何规定的施工顺序或时间安排。 
    无论属于上述哪种情况，工程师的变更都应是完成工程所“必须”及“适当”的，否则，承包商就有权诉诸合同第67条（争端的解决）规定的争端解决程序。在工程实践中，变更的内容和形式可能多种多样，究竟如何判断其是否“必须”或“适当”呢？可以认为，一个基本的原则是工程的变更不能改变合同工程的基本属性。比如说，如果工程师发布变更指示将合同中原本包含的一条盘山公路更改为一条隧道，那就是不适当的；同理，如果工程师要求承包商修建与一个与合同工程无关的附加工程，比如在修建一座桥的同时要求在旁边增加一座教堂， 那显然就不是完成合同工程所“必须”的。关于工程的省略的限制，显然是要防止业主滥用权力。在实践中，尤其是在承包商采用了不平衡报价的情况下，业主往往会企图削减或省略价格较高的那部分的工作量，而有意增加报价较低的那部分工作量，甚至将利润丰厚的那部分工作自行实施或交由其它承包商实施。 
    三、变更产生的影响变更对工程造成的影响，最基本最直接的有两个方面：即工期和费用。
    红皮书第44.1款（竣工期限的延长）（a）将“额外或附加工作的数量或性质”作为承包商延长工期的一个理由，但这决不是说，在所有可能发生的工程变更事项中，额外或附加工作的变更是唯一可以延长工期的理由。从长期国际承包工程的实践经验看，承包商总是要抗争的。任何时候，业主和工程师都不可能会主动为承包商谋取利益。因此，无论任何形式的工程变更，只要使承包商遭遇了非自身原因导致的延误，承包商均可索赔工期延长及因此导致的成本增加。在合同中没有明确对应的依据支持的情况下，承包商可援引第44.1（e）所述的“其它可能发生的特殊情况”。同理，在工程变更发生时，红皮书第52.1款（变更的估价）及 52.2款（工程师确定费率的权力）是承包商获得财务补偿的主要渠道但决非唯一渠道。当工程师利用承包商某些单项工程的低价优势不“适当” 地增加该部分工程数量，或要求承包商实施那些不为完成合同工程所“必须”的工作量，且在批准工期延长或变更估价或确定费率的|考试大|过程中过分偏袒业主的利益，未能遵照合同第2.6款（工程师要行为公正）的规定公正行事的情况下，承包商均可依据合同或相关的合同法律提出自己的权益主张，必要时可根据第67条（争端的解决）启动争端解决程序，通过裁决或仲裁讨回公道。 
    值得注意的是，在某些情况下工程变更也可为承包商带来直接或间接的利益。因此，一个有经验的承包商应该在合同工程的实施过程中寻找、创造并抓住对自身有利的变更机会，以此来改善自己的财务地位或争取合理的工期延长。如某公司在非洲A国的一项基础设施扩建工程中，就成功利用架空输电线材质变更的机会，通过重新确定该单项工程的价格，成功避免了数十万美元的亏损。虽然相对于工程项目的重大变更而言，该项变更的金额或许微不足道，但却是承包商利用工程变更为自己谋取利益的一个典型例子。