对工程总承包相关问题的认识

　　当前建筑市场虽然实行了施工总承包、专业承包、劳务分包的建筑业企业三级序列化管理，但总承包企业偏多，劳务分包企业甚少(几乎没有)是目前现状，在建筑市场管理上仍存在混乱、转包和违法分包的现象，且这种混乱局面还要持续一个相当长的时间，工程质量特别是住宅工程质量仍存在较多问题，仍需要对建筑市场净化，对市场秩序调整和加强管理。
　　但随着进入WTO及与国际承包管理模式接轨的要求，有必要对工程总承包、施工总承包、分包等建筑工程承揽模式和相应企业的要求进行重新定位、重新认识。
　　工程总承包与施工总承包的关系
　　广义讲，施工总承包是建|考试大|设工程总承包的一种，而专业承包和劳务分包属分包范畴。首先，施工总承包企业归类于传统建筑业企业，既使现在也是这样;而工程总承包企业则不是传统的建筑业企业，它主要是以建设工程管理为主方向，不论项目承包企业还是项目管理公司均可以是施工企业、设计院、监理公司、工程咨询公司演变而成，也即有实力的施工、设计、监理、咨询单位都可以进行工程总承包。其次，对工程总承包企业的能力要求，特别是前期可研、工程设计、投融资能力等都是传统建筑业企业，包括现在大多数具有施工总承包能力的企业所不具备的。其三，施工总承包仅局限于施工阶段，这是与工程总承包最大的区别。因此施工总承包不能简单看作工程总承包，两者不能混同，至多可看成工程总承包的特例。这种区别在《建筑法》等法律法规中未作明确区分。行业内外尚有模糊认识。两者的区别告诉我们工程总承包企业是可以对施工阶段进行如下分包的：将施工阶段工作量一并分包给施工总承包企业，专业承包和劳务分包由施工总承包方实施;将工作量分别分包给各专业承包企业，甚至可直接进行劳务分包;也可以是两种方式的混合形式。
　　根据上述认识，施工总承包在实行工程总承包管理的工程中就是施工阶段分包。从这个角度而言，建筑法要求进行建筑工程施工总承包的企业必须自行完成建筑工程主体结构的规定，在实施工程总承包的工程项目中是必须的，即其不能再进行专业分包。否则主体工程上会出现两个竖向施工分包管理层，产生不必要的层层分包现象，既不便直接管理，也是一种资源浪费。
　　对“自行完成主体结构”规定的认识
　　施工总承包单位被要求自行完成建筑工程的主体结构施工。这一规定目前在我国对施工总承包企业提出这一要求是稳健可行的，既是一种对过去的衔接，对建筑市场体系不健全的过渡，也是严格建筑市场管理的一种措施。而随着工程总承包管理模式的推广和发展，有能力的施工总承包企业可向这一模式转变和发展。 
但值得思考的是，目前西方发达国家的大型企业、跨国公司进行多元化经营趋势加强，凡涉及建筑行业的则多数更注重具有自行建造管理工程的能力。因此在建筑业改革过程中需要稳步推进，要重视自行完成能力的拥有,对传统的工程建设管理方式批判地|考试大|继承，不能一概否定。
　　对于未进行工程总承包而进行施工总承包的项目，施工总承包企业进行主体结构分包的可能性。这一规定无疑是较高、较严的要求，对企业增强竞争力是有好处的，但不符合国际分工合作的工程总承包管理模式。施工总承包企业要突破这一规定就应当在各方面管理能力上下功夫，向工程总承包企业转变。
　　工程总承包企业不能将所承包的设计、施工、甚至可行性研究、采购等一并全部外包。这对工程总承包企业也是一种规范和约束，使其必须有某一方面的强项和特长来自己实施。而能自行完成主体结构施工就可作为工程总承包企业的一种专业能力来考虑，从而为施工总承包企业具有工程总承包能力进而实施工程总承包管理模式创造必要条件。
　　工程总承包相关联的问题
　　对于外国公司进入中国建筑市场承揽工程项目。首先可以将其定位于工程总承包管理的类别上。鉴于国内施工队伍相对利薄，劳动力市场发达、廉价的情况，外资工程承包企业必然加以利用而不会进入低端的施工承包、分包市场。其作为工程总承包方对施工阶段进行施工总承包或直接进行专业承包和劳务承包，发包运作时完全可以找国内的各级建筑业企业来完成，也可直接招募操作工人来完成。
　　有关内容建筑法未做明确规定的应当在建筑法修订时作出一定的原则规定。融入国际建筑大市场，就应当遵循市场规律，按国际游戏规则办事。根据国际惯例来建立符合我国国情的建筑法律、法规体系是十分必要的，也是十分迫切的。有关法规、法条应尽快作出适当的明确的修改，同时要加强执行力度，否则缺乏法律效力和管理约束力。目前建筑市场仍然混乱，三级序列的建筑市场体系未建立，劳务分包企业很少而私人挂靠队伍庞大，“包工头”管理方式普遍存在的现象都是法律法规不健全的表现。
　　对于大量出现的大型、特大型、复杂的建设项目，要积极推行多种形式的工程总承包管理。任一个工程承包企业都不是万能的，均有一定专业领域能力限制的，而对于工程上超出其施工操作能力甚至是管理能力的部分工程量，就需要找有这方面相应能力的施工企业(包括施工总承包和专业承包企业)合作，有时甚至是多家企业进行联合承包共同完成项目工程。广义而言这都属于“联合承包”——工程总承包实质就是多种形式的联合承包管理模式。
　　对推广工程总承包管理与项目管理的思考
　　推广工程总承包管理模式主要应在大中型以上和非常复杂的建设项目中实施。对于中小型项目和简单重复性建设项目不宜推广，由于技术含量低或技术成熟普及化，推行工程总承包模式是“杀鸡用牛刀”大材小用了，同时也是一种管理资源的浪费，在实施中也会因得不到重视而走样，会发生各主体方人员不到位、不负责任推逶扯皮现象。 
　项目管理承包方式由项目管理公司来完成，这在中小型项目中，特别是中小型企业和民营、私营公司投资的项目上大有发展前途。
　　对于少数的大型的项目管理公司主要的项目服务在于政府投资的国家大型建设项目、外资或跨国公司在中国市场的投资以及其他投资的大型建设项目。就我国国情而言，对于大型项目特别是国家投资的大项目上，投资方也常会招募组建或抽调人员组成相应的建设管理部门，工程项目完成后这批人员也多留用，进行工程项目使用阶段的维护管理，或部分返回原单位。
　　而对于中小型项目采取项目管理承包方式是合适的，中小型项目管理公司的服务范围对应中小型建设项目。一方面投资方不用为招募的工程技术人员今后无法安排而发愁，有问题还可找到项目管理公司解决;另一方面项目管理公司也可做到专而精，可以同时承接多项工程的管理工作，人员专业特长得到了充分发挥。随着市场经济的发展和完善，这样的项目管理公司或是工程咨询公司将会得到充分的发展，这是推广执行代建制的重点。项目管理市场会逐渐增大，项目管理公司会逐渐增多，而且可以通过工程总承包企业在不同工程上的角色互换来实现。
　　对《合同法》限制转分包规定的认识与理解
　　我国《合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承担的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”由该规定可知：工程承包人不能将所承包的建设工程任务全部转包或分包出去，必须至少有一部分工程要自行完成。这对工程总承包、设计总承包、施工总承包、专业(含勘察、设计、施工)承包和劳务分包企业都提出了要求，都起约束作用。
　　由此可知，合同法的规定呼应了建筑法对施工总承包的主体结构必须自行完成的规定。并且比建筑法更原则，涵盖面更大，可推演到工程总承包、专业承包、劳务分包等企业中。而建筑法的规定只是针对建筑工程即主要指工业与民用建筑工程，将许多土木工程排除在规定以外了。这是一个法律规定的盲点。同时在对主体结构的理解上也多是以砖混结构、混凝土结构为基点，而把木结构、钢结构等主体结构型式排除在规定之外了，如规定虽未明确但在建筑市场上各方主体都形成了认同默契，把主体钢结构看成是专业工程不看作主体结构工程，就如同把主体结构工程不看作专业工程一样都是错误的。人为的认识差距割裂了它们的关系，带来了法律执行中的许多矛盾。例如按照建筑法的这个规定，能完成主体钢结构的企业，如果具有相应的管理能力，它就能作为施工总承包方出现在建筑市场上，但事实是钢结构企业一直处于分包商地位。这也在一定程度上限制了钢结构产业的发展。这一点政府主管部门已经开始意识到了。
　　本文认为，建筑法的有关规定有待修改，可参照合同法的规定进行修改，不论是哪级承包企业都应有自己擅长从事的工程或工作内容，也应当自行完成这部分工作。但鉴于现实生活的丰富多彩，建筑市场形势的千变万化，具体工程建设环境的千姿百态，在规定时宜采用“提倡”的表述较稳妥。作为国家建筑业大法的《建筑法》对有些情形只宜作原则性规定，不宜规定的太死太细特别是针对有争议或还会明显发展变化的现实情景，如本文对“自行完成主体结构施工”的讨论除采用“提倡”的表述来规定，还应将“主体结构”表述为“主体工程或主要工程量”，以便将这一规定的涵盖面扩大到各类承包企业，否则既容易疏漏不全，又为下一级的法规条例的制定增加困难，同时也不能适应建设领域市场形势的变化而增加修改的频率，还会造成法律与现实的脱节，增加执行难度，降低法律的严肃性和效力。