合同的成立

合同的订立

1、合同订立的形式和内容

①当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式

②书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式

③以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式

2、要约与承诺

（1）要约：是希望与他人订立合同的意思表示

①以对话方式作出的要约，相对人知道其内容时生效；以非对话方式作出的要约，到达相对人时生效；以非对话方式作出的采用数据电文形式的要约，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效

②要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达相对人前或者与要约同时到达相对人

③要约可以撤销，但是有下列情形之一的除外：

A．要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销；

B．受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作

④有下列情形之一的，要约失效：

A．要约被拒绝；

B．要约被依法撤销；

C．承诺期限届满，受要约人未作出承诺；

D．受要约人对要约的内容作出实质性变更

（2）承诺：是受要约人同意要约的意思表示

①有效的承诺应具备基本的构成要件：一是承诺须由受领要约的相对人作出；二是承诺的内容须与要约的内容一致，承诺对要约内容进行实质性变更的，不构成承诺，而视为一项新要约或反要约；三是承诺须于承诺期限内作出，否则也应视为新的要约；四是承诺须向要约人或要约人的代理人作出

②要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺；要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达

③承诺期限的起算：

A．要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算B．要约以电话、传真、电子邮件等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算

④受要约人超过承诺期限发出承诺，或者在承诺期限内发出承诺，按照通常情形不能及时到达要约人的，为新要约；但是，要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外

⑤受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但是因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺外，该承诺有效

⑥承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约

⑦承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准

3、合同的成立

①承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外

②当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立

③在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立

④法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立

⑤当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立

4、订立合同时的缔约过失责任：当事人在订立合同过程中有不当行为造成对方损失的，应当承担缔约过失责任有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：

①假借订立合同，恶意进行磋商；

②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

③有其他违背诚信原则的行为

合同的效力

1、有效合同

（1）未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力

（2）具备下列条件的合同有效：

①行为人具有相应的民事行为能力。无民事行为能力人实施的民事法律行为无效；限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效，实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效

②意思表示真实。行为人的意思表示须出于自愿，反映其真实的想法

③不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗

2、无效合同。以下合同为无效合同：

①无民事行为能力人订立的合同

②行为人与相对人以虚假的意思表示订立的合同

③违反法律 、行政法规的强制性规定的合同无效，但是该强制性规定不导致该合同无效的除外

④违背公序良俗的合同⑤行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益订立的合同

3、可撤销合同：指因意思表示不真实，通过有撤销权的机构行使撤销权，使已经生效的意思表示归于无效的合同

（1）可撤销合同的种类

①基于重大误解订立的合同

②一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同

③一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同

④一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使合同成立时显失公平的

（2）撤销权的行使。有下列情形之一的，撤销权消灭：

①当事人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起90日内没有行使撤销权；

②当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起1年内没有行使撤销权；

③当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。

④当事人自民事法律行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，撤销权消灭

4、效力待定合同

（1）限制行为能力人订立的纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同以外的其他合同。相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起30日内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利

（2）无权代理订立的合同。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起30日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利

合同的履行

1、合同履行的具体要求当事人就有关合同内容约定不明确，不能达成补充协议和按照合同相关条款或者交易习惯确定的，适用下列规定：

（1）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行

（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行

（3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行

（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间

（5）履行方式不明确 ，按照有利于实现合同目的的方式履行

（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担

2、合同履行中的抗辩权：

（1）同时履行抗辩权：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求

（2）先履行抗辩权：当事人互负债务，有先后履行顺序 ，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求

（3）不安抗辩权：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

①经营状况严重恶化；

②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

③丧失商业信誉；

④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形

违约责任

1、违约责任的概念和特征

（1）违约责任的特征包括：

①违约责任的产生以合同当事人不履行或者不适当履行合同义务为前提；

②违约责任具有相对性，由违约的当事一方对非违约的一方承担；

③违约责任是民事责任的一种，主要具有补偿性，目的在于弥补因违约行为造成的损害后果；

④违约责任可以由合同当事人约定，但约定不符合法律规定的，会被宣告无效或被撤销

（2）承担违约责任应当具备的条件包括：

①要求合同义务有效存在；

②债务人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定；或者是当事人出现预期违约行为，如果当事人一方在履行期限届满前明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任；

③不存在法定或者约定的免责事由

2、违约责任的种类：继续履行、采取补救措施或者赔偿损失、违约金与定金

（1）当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失

（2）违约金与定金

1）违约金：约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少

2）定金：

①定金合同自实际交付定金时成立

②定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的20%，超过部分不产生定金的效力

③实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额

④定金约定属于主合同的从属合同。定金合同的有效以主合同的有效成立为前提

⑤给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金

⑥当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款

⑦定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失

3、违约责任的免责条件

（1）不可抗力：法定免责事由主要是不可抗力。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任

①当一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担（减损原则）

② 当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任

③若当事人一方因第三人原因而违约，仍然要承担违约责任，第三人原因原则上不能成为免责事由，违约方在承担违约责任后可根据法律规定或者约定向第三人追偿或要求赔偿

合同订立的形式和内容

①当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式

②书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式

③以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式

有效合同

（1）未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力

（2）具备下列条件的合同有效：

①行为人具有相应的民事行为能力。无民事行为能力人实施的民事法律行为无效；限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效，实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效

②意思表示真实。行为人的意思表示须出于自愿，反映其真实的想法

③不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗

无效合同。以下合同为无效合同：

①无民事行为能力人订立的合同

②行为人与相对人以虚假的意思表示订立的合同

③违反法律 、行政法规的强制性规定的合同无效，但是该强制性规定不导致该合同无效的除外

④违背公序良俗的合同⑤行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益订立的合同

3、可撤销合同：指因意思表示不真实，通过有撤销权的机构行使撤销权，使已经生效的意思表示归于无效的合同
（1）可撤销合同的种类
①基于重大误解订立的合同
②一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同
③一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同
④一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使合同成立时显失公平的
（2）撤销权的行使。有下列情形之一的，撤销权消灭：
①当事人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起90日内没有行使撤销权；
②当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起1年内没有行使撤销权；
③当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。
④当事人自民事法律行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，撤销权消灭

效力待定合同

（1）限制行为能力人订立的纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同以外的其他合同。相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起30日内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利

（2）无权代理订立的合同。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起30日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利

1、合同履行的具体要求当事人就有关合同内容约定不明确，不能达成补充协议和按照合同相关条款或者交易习惯确定的，适用下列规定：

（1）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行

（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行

（3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行

（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间

（5）履行方式不明确 ，按照有利于实现合同目的的方式履行

（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担

合同履行中的抗辩权：

（1）同时履行抗辩权：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求

（2）先履行抗辩权：当事人互负债务，有先后履行顺序 ，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求

（3）不安抗辩权：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

①经营状况严重恶化；

②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

③丧失商业信誉；

④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形

违约责任的概念和特征

（1）违约责任的特征包括：

①违约责任的产生以合同当事人不履行或者不适当履行合同义务为前提；

②违约责任具有相对性，由违约的当事一方对非违约的一方承担；

③违约责任是民事责任的一种，主要具有补偿性，目的在于弥补因违约行为造成的损害后果；

④违约责任可以由合同当事人约定，但约定不符合法律规定的，会被宣告无效或被撤销

（2）承担违约责任应当具备的条件包括：

①要求合同义务有效存在；

②债务人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定；或者是当事人出现预期违约行为，如果当事人一方在履行期限届满前明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任；

③不存在法定或者约定的免责事由

3、违约责任的5种类：

(1)继续履行:
A.履行非金钱债务，不适用继续履行的情形:
a法律上感事实上不能履行;
b.债务的标的不适王强制履行或者履行费用过高;
c.债权人在合理期限内未请求履行。
B.违约方解除:
有前述规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，法院或仲裁可根据当事人请求终止合同权利义务关系，但不影响违约责任的承担。
(2)采职补救措施:
修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬。
(3)赔偿损失:
赔偿因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益:但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
(4)定金≠订金:

违约责任的免责条件

（1）不可抗力：法定免责事由主要是不可抗力。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任

①当一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担（减损原则）

② 当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任

③若当事人一方因第三人原因而违约，仍然要承担违约责任，第三人原因原则上不能成为免责事由，违约方在承担违约责任后可根据法律规定或者约定向第三人追偿或要求赔偿