施工合同的订立要求

施工合同的效力

1、施工合同的订立要求

（1）建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同

（2）建设工程合同应当采用书面形式

2、施工合同无效的情形

（1）《民法典》规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：

①承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

②没有资质的实际施工人员借用有资质的建筑施工企业名义的；

③建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；

④承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同

（2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，施工合同无效的相关规定还包括：

①招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持

②当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持

③承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持

④具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持

3、施工合同无效的法律后果

（1）无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效

（2）合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力

（3）民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任

（4）建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人

（5）建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

①修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用

②修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿

建设工程工期、质量和价款

1、建设工程工期

（1）当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

①开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期

②开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的日期为开工日期

③因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的日期为开工日期

④承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期

⑤发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期

（2）工期顺延

①当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外

②建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间

③隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工 、窝工等损失

（3）当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

①建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

②承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

③建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期

施工合同的变更

1、内容变更

（1）施工合同当事人协商一致，可以变更合同

（2）如果当事人对于合同变更的内容约定不明确的，则推定为未变更

2、主体变更

（1）债权人转让债权无需得到债务人同意，但要通知债务人方能对债务人生效。未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力

（2）债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张

（3）债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响

（4）债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意

（5）债务人转移债务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩；原债务人对债权人享有债权的，新债务人不得向债权人主张抵销

（6）当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人

施工合同无效的情形

（1）《民法典》规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：

①承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

②没有资质的实际施工人员借用有资质的建筑施工企业名义的；

③建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；

④承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同

（2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，施工合同无效的相关规定还包括：

①招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持

②当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持

③承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持

④具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持

施工合同无效的法律后果

（1）无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效

（2）合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力

（3）民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任

（4）建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人

（5）建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

①修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用

②修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿

1、建设工程工期
（1）当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：
①开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期
②开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的日期为开工日期
③因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的日期为开工日期
④承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期
⑤发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期
（2）工期顺延
①当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外
②建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间
③隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工 、窝工等损失
（3）当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：
①建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
②承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
③建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期

建设工程质量

（1）施工人必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料

（2）发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查

（3）发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

①提供的设计有缺陷；

②提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

③直接指定分包人分包专业工程

（1）建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程，发承包双方可以采用总价方式确定合同价款。紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建筑工程，发承包双方可以采用成本加酬金方式确定合同价款
（2）承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量
（3）当事人签订的建设工程施工合同与招标文件 、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持
4）当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持
（5）工程垫资及利息
①当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外
②当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理
③当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持
（6）工程欠款及利息
1）当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理
2）没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息
3）利息从应付工程价款之日开始计付
4）当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
①建设工程已实际交付的，为交付之日；
②建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
③建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日
（7）建设工程价款优先受偿权
①发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价 、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿
②装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持
③未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持
④承包人享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权
⑤承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持
⑥承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过18个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算
⑦发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持

内容变更

（1）施工合同当事人协商一致，可以变更合同

（2）如果当事人对于合同变更的内容约定不明确的，则推定为未变更

主体变更

（1）债权人转让债权无需得到债务人同意，但要通知债务人方能对债务人生效。未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力

（2）债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张

（3）债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响

（4）债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意

（5）债务人转移债务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩；原债务人对债权人享有债权的，新债务人不得向债权人主张抵销

（6）当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人

施工合同的权利义务终止

1、合同权利义务终止的情形

（1）债务已经履行；

（2）债务相互抵销；

（3）债务人依法将标的物提存。《民法典》规定的提存情形有：

①债权人无正当理由拒绝受领；

②债权人下落不明；

③债权人死亡未确定继承人、遗产管理人，或者丧失民事行为能力未确定监护人；

④法律规定的其他情形

（4）债权人免除债务；

（5）债权债务同归于一人

（6）法律规定或者当事人约定终止的其他情形

2、合同的解除

（1）合同解除的特征：首先，合同解除的基本前提是合同合法有效，无效合同、可撤销合同不发生合同解除其次，合同解除需具备法律规定的解除条件，或者符合当事人于合同中约定的条件再次，合同解除须有解除的行为（提出解除合同的意思表示）最后，合同解除的后果是使合同关系归于消灭

（2）有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

①因不可抗力致使不能实现合同目的;

②在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;

④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;⑤法律规定的其他情形

（3）法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起1年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭

（4）合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力

3、施工合同解除的特别规定

（1）承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同

（2）发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同

合同权利义务终止的情形

（1）债务已经履行；

（2）债务相互抵销；

（3）债务人依法将标的物提存。《民法典》规定的提存情形有：

①债权人无正当理由拒绝受领；

②债权人下落不明；

③债权人死亡未确定继承人、遗产管理人，或者丧失民事行为能力未确定监护人；

④法律规定的其他情形

（4）债权人免除债务；

（5）债权债务同归于一人

（6）法律规定或者当事人约定终止的其他情形

合同的解除

（1）合同解除的特征：首先，合同解除的基本前提是合同合法有效，无效合同、可撤销合同不发生合同解除其次，合同解除需具备法律规定的解除条件，或者符合当事人于合同中约定的条件再次，合同解除须有解除的行为（提出解除合同的意思表示）最后，合同解除的后果是使合同关系归于消灭

（2）有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

①因不可抗力致使不能实现合同目的;

②在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;

④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;⑤法律规定的其他情形

（3）法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起1年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭

（4）合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力

施工合同解除的特别规定

（1）承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同

（2）发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同