二级建造师法规及相关知识科目,属于公共科,一共有8章36节内容。本科目记忆量非常大,需要考生跟着网校老师进行知识点整合,有技巧性的进行记忆。
二、建设工程质量纠纷的处理(一)业主提前使用工程所发生的质量纠纷对于业主未经验收擅自提前使用工程而发生质量问题的,以前《经济合同法》第三十四条第二款第四项规定:“工程未经验收,提前使用,发现质量问题,自己承担责任。”国务院《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二款第三项也规定:“”工程未经验收,发包方提前使用或擅自动用,由此而发生的质量或其他问题,由发包方承担责任。“这样规定主要是考虑到,在发包人提前使用工程的情况下,质量责任的归属很难查明,故以”提前使用,责任自负“的法律规定,来强化发包人的验收责任。但是,只要发包人提前使用工程即完全免除承包人的质量责任,这一规定并不合理。因为有些责任,特别是基础结构上的质量问题,除非存在设计上的原因外,明显系承包人施工不当造成的,由发包人承担责任是不公平的。另外,发包人提前使用工程的原因很多,有些是因承包人而引起的。因此,上述规定在双方当事人之间的利益衡量上存在失衡之处。
因此,现行的《合同法》、《建筑法》和《建设工程质量管理条例》均已取消了这一规定。《合同法》第二百七十九条、《建筑法》第六十一条、《建设工程质量管理条例》第十六条都仅规定:“建筑工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用”,而没有规定由此产生的质量责任承担问题。
在《合同法》、《建筑法》实施前订立的施工合同纠纷,当然仍应适用当时的法律、行政法规的规定;在《合同法》、《建筑法》实施后订立的合同,则应适用《合同法》、《建筑法》。《合同法》、《建筑法》未对由此产生的质量责任作出规定,我们认为,合理的做法应当是:建设工程未经验收,发包人擅自接受使用的,承包人只对工程主体结构、基础工程的质量在合同期限内承担责任,其他质量问题应由发包人自负。
(二)质量责任的诉讼时效
建设部《建设工程质量管理办法》第四十五条规定:“因建设工程质量存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期限为一年,自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。”这里发生一个法律适用问题。对于质量瑕疵责任的诉讼时效,是适用建设部前述规定的“一年”,还是适用《民法通则》的“二年”普通时效。
2000年1户国务院颁布的《建设工程质量管理条例》已经取消了该办一年诉讼时效的规定。2000年建设部《房屋建筑工程质:办法》也没有规定一年的短期时效。因此,我们认为,发建设工程质量瑕疵发生的修补请求权、损害赔偿请求权等用《民法通则》第一百三十五条规定的两年普通时效。
(三)施工方案缺陷的责任建设工程施工合同的施工方虽然是根据发包人提供的设计图纸进行的,但是,在具体施工时,施工方仍应根据实际情况合理的施工方案。比较容易产生的问题是:如因施工方案缺陷而导致工程质量存在瑕疵,应由谁承担责任?如果发包人参与了施工方案的制订,是否是承包人免责的理由?如果发包人仅仅是同意并在施工方案上签字,则又该如何处理?原则上,施工方案的制订是施工方的责任是由承包商负责的。但是:1、如果发包人参与了施工方案的制订,即与承包商一起共同制订了案,则应承担相应的责任;2.如果仅仅是同意并在施工签字,则不应承担责任。从国际惯例看,施工合同条件一定施工方案由承包商负责,监理工程师或业主的审查和同意并不能减轻或免除承包商的责任。这是考虑到具体施工方案的制订,要经过比较长的时间,是专业技术要求非常强的一项工作,承包商在这方面更具有专业知识和实践,而监理工程师或业主在短时间内的审查和批准是不能发现并更正施工方案缺陷的。[page] 三、建设工程合同变更纠纷的处理
1.合同的变更,除了法定情形外,应通过当事人的合意来实现。通常情况下,工程量的增减,均有建设单位或施工方的工程变更单,经双方确认后施工。
2.单方发出变更单或者变更指令的,必须由有相应权限的人签发3、没有发包人的变更令,承包人不能自行增减工程量或变更工程。承包人完成的工作,如既无合同约定,又无发包人的指令,承包人应自行承担其中的风险和费用。理由:一方面,没有合同约定,发包人没有相应的合同义务;另一方面,如果承包商单方变更合同所施工的工程,发包人都必须付款,也可能对发包人不公平。
四、建设工程工期迟延纠纷的处理
(一)工期迟延的认定在施工合同履行过程中,发生工期迟延的,应当分清导致迟延的原因,具体加以认定:如系因发包人原因导致迟延自人应承担违约责任;如系因承包人原因导致迟延的,承毛担违约责任;如系双方均有过错的,则应根据过错大小承担相应的责任。
工期迟延包括开工日期的迟延、竣工日期的迟延以易工时间的迟延三种情况。开工迟延比较好判断。至于竣工迟延的认定,则有一个技术上的问题,即合同约定的竣工日期与实际竣工日期的认定和比较。前者是后者的参照系,后者早于或者等于前者,则不属于违约;后者迟于前者时,方构成迟延。征在实践中都可能是一个变数。
对于合同约定的竣工日期,应以合同约定为准;如另行协议将工期顺延的,应以重新确定|考试|大|的竣工日期为准;包人原因延误工期的,应当将延误的合理时间在工期中扣除,然后在此基础上确定工程应当竣工的日期。
对于实际竣工时间,原则上以竣工验收的时间为准。实践中,常常有这样的现象:建设工程的施工基本完成,并且合国家规定的验收标准,承包人因此发出验收通知,但发包人没有在验收通知所要求的合理期限内进行验收,而导致工期迟延此时,人民法院不应认定承包人违约,而应将承包人发出验收通知的时间作为工程完成的时间点,在此基础上判断其是否违约,并以此为计算违约金的起算点。
(二)工期迟延与合同解除合同的解除分为协议解除和单方解除。协议解除应有双方的合意。单方解除,则应符合法定或约定的解除条件。在既无双方协议,又无合同约定的情况下,承包人的工期迟延,原则上不构成发包人解除合同的事由。根据《合同法》第九十四条第三项、第四项的规定,一方当事人迟延履行债务的,只有在两种情况下才有法定的解除权:(1)迟延履行合同的主要债务,且经催告后在合理期限内仍未履行;(2)迟延履行致使不能实现合同目的。因此,承包人的工期迟延如已符合第一种情况时,发包人有权解除合同。但是,对于催告的合理期限,人民法院应根据具体案件予以审查。承包人在工期上的迟延,一般不会满足第二种情况。因为工期条款在施工合同中固然重要,但除非合同另有约定,一般不是合同的目的性条款,承包人在工期上的迟延,一般不会导致发包人合同目的落空,即构成根本违约,发包人不能单方解除合同。但是某项工程的性质决定了工期条款对当事人特别重要时,如为特定日期举行的国际运动会建造体育馆,则在该日期之后完工将使该工程丧失其基本目的,此时,发包人可以根据《合同法》第九十四条第四项的规定,解除合同。
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