第三章建设工程承发包法律制度
3020建设工程承包制度
【主要内容】
◎ 建设工程发承包的相关规定
◎ 工程总承包
◎ 工程共同承包
◎ 工程分包的规定
◎ 转包、违法分包和挂靠行为的界定
◎ 违法行为应承担的法律责任
核心知识点1、建设工程发承包的相关规定
建设工程承包制度包括总承包、共同承包、分包等制度。
按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。
在工程建设领域推行工程款支付担保制度。
政府投资项目一律不得以施工企业带资承包的方式进行建设，并严禁将带资承包有关内容写入工程承包合同及补充条款。
建设工程违法发包的7种情形（资质条件、程序履行、招标条件设置、发包范围、指定分包等相关违法行为）
核心知识点2、工程总承包
| 分类 | 分为工程总承包和施工总承包两大类 |
| 一般模式 | 设计-采购-施工总承包、设计-施工总承包 |
| 选择方式 | 招标或者直接发包（依法） |
| 合同形式 | 总价合同或成本加酬金合同 |
| 工程总承包 企业要求 | 仅有设计资质的，应将总承包项目中的施工业务依法分包 仅有施工资质的，应将总承包项目中的设计业务依法分包 自行实施设计的，不得将项目工程主体部分的设计业务分包给其他单位 自行实施施工的，不得将项目工程主体结构的施工业务分包给其他单位 |
| 企业责任 | 总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责 分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责 总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任 |
核心知识点3、工程共同承包
| 定义 | 是指由两个以上具备承包资格的单位共同组成非法人的联合体，以共同的名义对工程进行承包的行为 |
| 适用范围 | 大型或者结构复杂的建筑工程 |
| 资质要求 | 应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程（就低原则） |
| 法律责任 | 内部－按共同承包协议约定 对外－承担连带责任 |
核心知识点4、工程分包的规定
| 工程分包范围 | 非主体、非关键的工作（主体结构的施工自行完成） |
| 分包单位条件 | 应具备相应资质，且必须经过建设单位的认可（合同约定分包的除外） |
| 其他规定 | 禁止再分包、禁止转包 |
核心知识点5、转包、违法分包和挂靠行为的界定
| 违法分包 | 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的 总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可的 总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的 分包单位将其承包的建设工程再分包的 |
| 转包 | 将全部工作交由其它单位完成，其它单位以其自已名义进行施工 |
| 挂靠 | 将全部工作交由其它单位完成，实际施工单位以承包人的名义进行施工 |
核心知识点6、转包、违法分包、挂靠、出借资质的处罚
| 一般规定 | 3个月内不得参加违法行为发生地的招标投标活动、承揽新的工程项目 并对其资质条件进行核査 对达不到资质标准要求的限期整改仍达不到要求的，撤回其资质证书。 |
| 2年内发生2次的 | 责令其停业整顿6个月以上 停业整顿期间，不得承揽新的工程项目。 |
| 2年内发生3次 以上的 | 资质审批机关降低其资质等级 |
注：对于违法发包、转包、分包、挂靠等行为的行政处罚追溯期限，应当从违法发包、转包、分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算。
合同工程量未全部完成而解除或暂时终止履行合同的，为合同解除或终止之日。
【经典真题】
【2019】关于工程总承包企业的说法，正确的有（ ）。
A．仅具有施工资质的企业不可以承接工程总承包项目
B．工程总承包企业可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业
C．分包单位只按照分包合同的约定对总承包单位负责
D．工程总承包企业不得将工程总承包项目转包
E．工程总承包企业不得将工程总承包项目中设计和施工业务一并或者分别发包给其他单位
仅具有施工资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的设计业务依法分包给具有相应设计资质的企业，选项A错误。
工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工，也可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业，选项B正确。
《建筑法》规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。选项C错误。
工程总承包企业应当加强对分包的管理，不得将工程总承包项目转包，也不得将工程总承包项目中设计和施工业务一并或者分别分包给其他单位。选项D、E正确。
【2018】根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，下列情形中，属于违法分包的有（ ）。
A．将工程分包给不具有相应资质条件单位的
B．未经建设单位同意将工程分包的
C．分包单位将分包工程再分包的
D．将钢结构工程分包的
E．分包单位将劳务作业分包的
【2017】根据《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查出管理办法（试行）》，属于合法分包的有（ ）
A．经建设单位认可，施工企业将其承包的部分工程分包给个人
B．施工总承包企业将钢结构工程分包给具有相应资质的企业
C．施工企业将工程分包给未申领安全生产许可证的企业
D．劳务分包企业将其承包的劳务再分包
E．专业分包企业将其承包的专业工程中的劳务作业分包
【2018】关于承揽工程业务的说法，正确的是（ ）。
A．企业承揽分包工程，应当取得相应建筑业企业资质
B．不具有相应资质等级的施工企业，可以采取同一专业联合承包的方式满足承揽工程业务要求
C．施工企业与项目经理签订内部承包协议，属于允许他人以本企业名义承揽工程
D．自然人可以成为承揽分包工程业务的主体
选项A，施工企业无论总包分包，均应取得相应的资质。
选项B，两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。
选项C，设立项目部，属正常的施工管理。
选项D，分包工程承包人必须具有相应的资质，严禁个人承揽分包工程业务。
【2017】某建设工程施工招标，甲公司中招后将其转包给不具有相应资质等级的乙公司，乙施工过程不符合规定的质量标准，给建设单位造成损失。关于向建设单位承担赔偿责任的说法，正确的是（ ）
A．甲、乙承担连带赔偿责任
B．建设单位与甲有合同关系，应由乙承担赔偿责任
C．乙为实际施工人，应由乙承担赔偿责任
D．甲和乙承担按份赔偿责任
