2020二建法规王竹梅培训视频:建设工程代理制度

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2Z201000 建设工程基本法律知识

第三节 建设工程代理制度

王竹梅老师简介：

专业资历：中国人民大学硕士，近20年工程造价咨询实战经验，全国高级培训师，参与美国估价师学会出版的《不动产估价》（第11版）以及英文《不动产估价词典》的翻译。

教学特点：授课思路清晰、逻辑性强、讲解深刻透彻、重点突出，擅于归纳、总结、辨析。将抽象的专业知识化繁为简。辅导效果明显，对考生的学习起到事半功倍的效果，深受学员的好评，在业界具有良好的声誉。

【代理的内涵】

1. 代理的概念

代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。

2.代理的法律特征

代理人必须在代理权限范围内实施代理行为-但在授权范围内可有独立的意思表示（否则就是传达）

代理人一般应该以被代理人的名义实施代理行为

代理行为必须是具有法律意义的行为-不产生法律后果的行为不属于代理

代理行为的法律后果归属于被代理人

3.代理的种类（两种）

【2016年真题】建设单位欠付工程款，施工企业指定本单位职工申请仲裁，该职工的行为属于（　　）。

A．法定代理

B．表见代理

C．委托代理

D．指定代理

【233网校答案】C

【233网校解析】本题考查的是代理的法律特征和主要种类。施工单位指定本单位职工从事某项工作，属于委托代理。

【例题】建设工程项目实施过程中，下列行为不属于委托代理的有（　　）。

A．建设单位授权工程招标机构为其办理招标事宜

B．施工企业法定代表人代表企业参加施工投标

C．监理公司的总监理工程师代表公司执行工程监理任务

D．项目经理代表施工企业负责具体工程项目的施工管理

【233网校答案】B

【233网校解析】本题考查的是代理的主要种类。企业的法定代表人，依照法律或者法人组织的章程的规定，代表法人行使职权，不是委托代理。

4. 委托代理的规定

数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但当事人另有约定的除外。

代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人承担连带责任。

【建设工程代理的设立与终止】

1. 不得委托代理的活动

依照法律规定或双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理

建设工程承包活动不得委托代理（不得转包、不得肢解发包、不得将主体施工分包）

2.一般代理行为无法定的资格要求

可以被委托为诉讼代理人的人员（不要求必须具备律师资格）

律师、基层法律服务工作者

当事人的近亲属或者工作人员

当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民

3. 委托代理的形式

民事委托代理，可以用书面形式，也可以口头形式，但法律规定用书面形式的应当采用书面形式。

书面授权委托书应当载明代理人的姓名或名称、代理事项、权限和期间，由委托人签名或者盖章。

委托书授权不明的，被代理人和代理人向第三人承担连带责任。

4. 委托代理行为的终止条件

代理期届满或者代理事务完成（完成）

被代理人取消委托代理或者代理人辞去委托（取消）

代理人丧失民事行为能力（代理人没干活能力了）

代理人或被代理人死亡（主体不在了-自然人）

作为被代理人或者代理人的法人、非法人组织终止（主体不在了-组织）

5. 取消或辞去委托的规定

被代理人有权根据自己的意愿单方取消委托，代理人也可以单方辞去委托，均不必以对方同意为前提，通知到达对方时代理权消灭

单方取消或辞去委托给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失

【例题】根据《民法总则》委托代理终止的情形有（　　）。

A．代理期间届满或者代理事务完成 

B．被代理人取得或者恢复行为能力

C．被代理人或者代理人死亡 

D．代理人丧失民事行为能力

E．指定代理的人民法院或者指定单位取消指定

【233网校答案】ACD

【233网校解析】本题考查的是委托代理关系的终止。被代理人取得或者恢复行为能力和指定代理的人民法院或者指定单位取消指定都属于法定或指定代理的终止。

6. 转代理

代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。

转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。

转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。（紧急情况）

【2017年真题】关于代理的说法，正确的是（　　）。

A．建设工程合同诉讼只能委托律师代理 

B．建设工程中的代理主要是法定代理

C．建设工程中应由本人从事的民事法律行为，不得代理

D．建设工程中为了被代理人的利益，代理人可直接转托他人代理

【233网校答案】C

【233网校解析】本题考查代理的相关规定。

选项A，代理人可以是律师，也可以是其它人。选项B，建设工程代理主要是委托代理。选项D，转托他人，一定注意只有在紧急情况下才可以。

【无权代理与表见代理】

1. 无权代理

2. 表见代理

【例题】甲公司业务员王某被开除后，为报复甲公司，用盖有甲公司公章的空白合同书与乙公司订立一份购销合同。乙公司并不知情，并按时将货送至甲公司所在地。甲公司拒绝接收，引起纠纷。关于该案代理与合同效力的说法，正确的是（　　）。

A．王某的行为为无权代理，合同无效

B．王某的行为为表见代理，合同无效

C．王某的行为为表见代理，合同有效

D．王某的行为为委托代理，合同有效

【233网校答案】C

【233网校解析】本题考查的是表见代理。表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意相对人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。《合同法》规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

【2018年真题】关于代理的说法，正确的是（　　）。

A．经被代理人同意的转代理，代理人不再承担责任

B．同一代理事项有数位代理人的，应当推选牵头人

C．作为委托人的法人、非法人组织终止的，委托代理终止

D．表见代理是有权代理

【233网校答案】C

【233网校解析】本题考查代理的相关规定。

选项A，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任，表述为代理人不再承担责任不正确。选项B，数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外。选项D，表见代理是无权代理，但是有效代理。

【代理中不当或违法行为应承担的法律责任】

1. 不当或违法行为应承担的法律责任

【知识扩充】连带责任（债务）的特点

连带债务人每一方都有清偿全部债务的义务

债权人可以向任一债务人要求任意比例的债务

连带债务人在履行了全部债务后，其他债务人与债权人的债务关系结束

履行债务超过其应承担份额的债务人，有权向其他债务人追偿

【例题】甲、乙、丙三人向丁借债，约定为连带之债，借款后甲乙各使用了25%，丙使用了50%，则下列说法正确的有（　　）。

A．丁可以要求甲一人偿还所有的债务

B．甲最多只应该偿还25%的债务，其余部分与其无关

C．丁有权要求丙偿还80%的债务

D．如果乙一人偿还了所有的债务，则乙可以向其他人索要替对方支付的部分

E．丁只能向借款份额最多的丙索偿债务

【233网校答案】ACD

【233网校解析】连带之债的特点。

【习题】关于不当或违法代理行为应承担法律责任的说法，正确的有（　　）。

A．第三人明知代理人超越代理权与其实施民事行为的，第三人承担主要责任

B．代理人不履行职责，应当承担民事责任

C．被代理人知道代理人行为违法而不反对的，代理人承担主要责任

D．表见代理的民事责任由被代理人承担

E． 委托书授权不明的，责任由被代理人承担

【233网校答案】BD

【233网校解析】本题考查的是代理人和被代理人的权利、义务及法律责任。选项A错误，相对人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由相对人和行为人负连带责任 。选项C，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。 选项E错误，委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

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