上述两种观点的争议焦点是因市场行情的变化导致的会员或者客户保证金余额不能维持其持仓头寸的,又未能及时追加保证金的情况下(即被动透支),会员或者客户并未进行期货交易的,是否也作为透支交易看待。笔者认为,持仓透支实际上是在会员或者客户的维持保证金不足时,用期货交易所或者期货经纪公司的自有资金或其管理的其他会员或客户的资金予以维持,是一种消极的、被动的、通过不作为的行为进行的透支行为。故期货交易所或者期货经纪公司在期货经纪公司或者客户没有保证金或者保证金不足的情况下,允许期货经纪公司或者客户开仓交易或者继续持仓的,均应当认定为透支交易。即透支交易应当包括开仓透支交易(主动透支)和持仓透支(被动透支)两种形式。而且对透支交易的认定标准应当以是否低于期货交易所规定的保证金比例为标准,而不是以是否低于期货经纪公司规定的保证金比例为标准。日前最高人民法院出台的《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》(以下简称期货司法解释)第三十一条规定:“期货交易所在期货公司没有保证金或者保证金不足的情况下,允许期货公司开仓交易或者继续持仓,应当认定为透支交易。期货公司在客户没有保证金或者保证金不足的情况下,允许客户开仓交易或者继续持仓,应当认定为透支交易”,即明确了透支交易应当包括持仓透支和开仓透支两种类型。
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