【考点增删说明】
在过去五年司法考试中,国际私法年均分值为l5分。与国际公法不同,国际私法部分考查的重点在于涉外民商事法律适用,囊括了《民法通则》、《合同法》、《婚姻法》、《继承法》、《收养法》等多部法律的涉外法律适用问题,而2010年最新颁布的《涉外民事关系法律适用法》对涉外法律适用问题做了更详细与统一的规定,考生应当注意掌握最新法律的变化。此外,有关国际私法的其他基本制度,应当注重对教材内容的复习。
与2010年相比,2011年国际私法部分根据《涉外民事关系法律适用法》做了较大幅度的修改,新增l7个考点:
1.第四章“适用冲突规范的制度”:
(1)第一节“识别”改为“定性”,并对相应考点做了调整,“定性的依据”下新增子考点“中国关于定性的规定”。
(2)第四节“公共秩序保留”下新增考点“公共秩序保留与‘直接适用的法”’。 2.第五章“国际民商事关系的法律适用"中:
(1)第一节“权利能力和行为能力”中,新增三个子考点:“中国关于自然人权利能力法律适用的规定”、“中国关于自然人行为能力法律适用的规定”和“中国关于法人权利能力和行为能力法律适用的规定”。
(2)第三节“债权”中,新增考点“不当得利和无因管理的法律适用”。
(3)第四节“商事关系”中,新增考点“代理的法律适用”和“信托的法律适用”。
(4)第五节“婚姻与家庭”中,新增四个子考点“中国关于夫妻关系法律适用的规定”、“中国关于父母子女关系法律适用的规定”、“中国关于扶养法律适用的规定"和“中国关于监护法律适用的规定”。
(5)第六节“继承”中,考点“遗嘱的法律适用”下新增予考点“中国关于遗嘱法律适用的规定”,新增考点“遗产管理的法律适用”。
(6)新增第七节“知识产权”,包括考点“知识产权归属的法律适用”、“知识产权转让的法律适用”和“知识产权侵权的法律适用"。
大纲附录部分新增了1个法律和1个司法解释:
1.中华人民共和国涉外民事关系法律适用法。
2.最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定。
【高频考点提示】
考 点
考 次
国籍与住所冲突的解决
☆☆☆☆
物权的法律适用
☆☆☆
债权的法律适用
☆☆☆☆☆☆
海事关系的法律适用
☆☆☆☆☆
涉外婚姻家庭关系的法律适用
☆☆☆☆☆☆☆
涉外继承的法律适用
☆☆☆☆
国际商事仲裁
☆☆☆☆☆☆☆☆
国际民事案件管辖权
☆☆☆☆☆☆☆
国际司法协助
☆☆☆☆☆
区际司法协助
☆☆☆☆☆☆☆☆☆☆
第一章 国际私法概述
基本要求:
了解:国际私法的名称、定义和调整对象。
理解:国际私法的国内法渊源和国际法渊源。
熟悉并能够运用:国际私法规范、国际私法调整国际民商事法律关系的方法、国际民商事法律关系的构成。
考试内容:
第一节 国际私法的概念
国际私法的名称(法则区别说 私国际法 国际私法 冲突法) 国际私法的调整对象(国际民商事法律关系 国际私法调整国际民商事法律关系的方法) 国际私法的定义
第二节 国际私法的范围
在国际私法范围上的不同主张 国际私法的规范(外国人的民商事法律地位规范 冲突规范 国际统一实体私法规范 国际民商事争议解决规范)
第三节 国际私法的渊源
国内法渊源(国内立法 国内判例 司法解释) 国际法渊源(国际条约 国际惯例)
第二章 国际私法的主体
基本要求:
了解:自然人、法人、国家、国际组织的国际私法主体资格,外国人的民商事法律地位。
理解:自然人的国籍、住所、居所、经常居所以及法人的国籍、住所、经常居所、营业所在国际私法上的意义,国家及其财产豁免问题的产生与发展。
熟悉并能够运用:自然人国籍的积极冲突和消极冲突及其解决,自然人住昕的积极冲突和消极冲突及其解决,法人的国籍、住所的确定,外国法人的认可规则,国家及其财产豁免制度以及外国人的民商事法律地位的制度。
考试内容:
第一节 自然人
自然人的国际私法主体资格 自然人的国籍(自然人国籍的积极冲突的解决 自然人国籍的消极冲突的解决) 自然人的住所(自然人主所的积极冲突的解决 自然人住所的消极冲突的解决) 自然人的居所
第二节 法人
法人的国际私法主体资格 法人的国籍(法人国籍的确定 中国在实践中确定法人国籍的做法) 法人的住所 法人的营业所 外国法人的认可(外国法人认可的概念 外国法人认可的方式 外国法人在中国的认可)
等三节 国家和国际组织
国家和国际组织的国际私法主体资格 国家及其财产豁免(国家及其财产豁免的概念 国家及其财产豁免问题的产生 国家及其财产豁免权的内容 国家及其财产豁免的理论 国家及其财产豁免与国家的民商事法律责任 中国的实践)
第四节 外国人的民商事法律地位
关于外国人的民商事法律地位的制度(国民待遇 最惠国待遇 优惠待遇)外国人在中国的民商事法律地位。
第三章 法律冲突、冲突规范和准据法
基本要求:
了解:法律冲突的概念和类型,冲突规范的概念、结构和类型,准据法的概念。
理解:国际民商事法律冲突的产生和特点,冲突规范的特性,准据法的特点。
熟悉并能够运用:国际民商事法律冲突的解决方法,准据法的选择方法以及准据法的确定。
考试内容:
第一节 法律冲突
法律冲突的概念和类型(法律冲突的概念 法律冲突的类型) 国际民商事法律冲突的产生和特点(国际民商事法律冲突的产生 国际民商事法律冲突的特点) 国际民商事法律冲突的解决方法(冲突法解决方法 实体法解决方法)
第二节 冲突规范
冲突规范的概念(冲突规范的名称和定义 冲突规范的特性) 冲突规范的结构()中突规范的构成 连结点 系属公式) 冲突规范的类型(单边)中突规范 双边冲突规范 重叠适用的冲突规范 选择适用的冲突规范)
第三节 准据法
准据法的概念和特点(准据法的概念 准据法的特点) 准据法的选择方法 准据法的确定(区际法律冲突与准据法的确定 人际法律冲突与准据法的确定 时际法律冲突与准据法的确定)
第四章 适用冲突规范的制度
基本要求:
了解:适用冲突规范的各种制度(定性、反致、外国法的查明、公共秩序保留和法律规避)的概念、内容以及我国的相关法律规定。
理解:适用冲突规范的各种制度的作用和它们导致的结果。
熟悉并能够运用:适用冲突规范的各种制度以及我国法律的相关规定。
考试内容:
第一节 定性
定性的概念及其法律意义 定性的依据(依法院地法定性 依准据法定性 中国关于定性的规定)
2010年
大纲对照
第一节识别 识别的概念及其法律意义 识别的依据(依法院地法识别 依准据法识别)
第二节 反致
反致的概念和类型(直接反致 转致 间接反致 完全反致) 反致问题的产生 关于反致的实践 中国对反致的态度
2010年
大纲对照
反致的概念和类型(直接反致转致 间接反致完全反致) 反致问题的产生
关于反致的实践
第三节 外国法的查明和解释
外国法的查明的概念 外国法的查明方法 无法查明外国法时的解决办法 外国法的错误适用(适用内国冲突规范的错误适用 外国法本身的错误) 外国法的解释 中国关于外国法的查明的规定
第四节 公共秩序保留
公共秩序保留的概念及其法律意义 关于公共秩序保留的实践 中国关于公共秩序保留的规定 公共秩序保留与“直接适用的法”
2010年
大纲对照
第四节公共秩序保留
公共秩序保留的概念及其法律意义关于公共秩序保留的实践 中国关于公共
秩序保留的规定
第五节 法律规避
法律规避的概念 法律规避的效力 法律规避的对象 中国关于法律规避的规定
第五章 国际民商事关系的法律适用
基本要求:
了解:各种常见的国际民商事法律关系中的法律冲突以及我国法律的相关规定。
理解:重要的法律适用规则。
熟悉并能够运用:我国法律明确规定的法律适用规则。
第一节 权利能力和行为能力
自然人权利能力的法律适用(自然人权利能力的法律冲突 自然人权利能力的法律适用 中国关于自然人权利能力法律适用的规定) 自然人行为能力的法律适用(自然人行为能力的法律冲突 自然人行为能力的法律适用 中国关于自然人行为能力法律适用的规定) 法人权利能力和行为能力的法律适用(法人权利能力和行为能力的法律冲突 法人权利能力和行为能力的法律适用 中国关于法人权利能力和行为能力法律适用的规定)
2010年
大纲对照
第一节 权利能力和行为能力
自然人权利能力的法律适用(自然人权利能力的法律冲突 自自然人权利能力的法律适用) 自然人行为能力的法律适用(自然人行为能力的法律冲突 自然人行为能力的法律适用 中国关于自然人行为能力法律适用的规定) 法人权利能力和行为能力的法律适用(法人权利能力和行为能力的法律冲突 法人权利能力和行为能力的法律适用)
第二节 物权
物之所在地法原则(物之所在地法原则的含义 物之所在地法的适用范围 物之所在地法适用的例外) 物权关系的法律适用(动产物权和不动产物权的法律适用 中国关于物权法律适用的规定)
第三节债权
合同的法律适用(合同准据法的概念 主观论与客观论 当事人意思自治原则 客观标志说 最密切联系原则 特征性履行方法 中国关于合同法律适用的规定) 侵权行为的法律适用(侵权行为地的认定 侵权行为的法律冲突 一般侵权行为的法律适用 特殊侵权 行为的法律适用 中国关于侵权行为法律适用的规定) 不当得利 和无因管理的法律适用(不当得利的法律适用 无因管理的法律适用)
2010年
大纲对照
第三节债权
合同的法律适用(合同准据法的概念 主观论与客观论 当事人意思自治原则 客观标志说 最密切联系原则 特征性履行方法 中国关于合同法律适用的规定) 侵权行为的法律适用(侵权行为地的认定 侵权行为的法律冲突 一般侵权行为的法律适用 特殊侵权行为的法律适用 中国关于侵权行为法律适用的规定)www.Examda.CoM考试就上考试大
第四节 商事关系
票据关系的法律适用(票据当事人能力的法律适用 票据行为方式的法律适用 票据追索权行使期限的法律适用 持票人责任的法律适用 票据丧失时权利保全程序的法律适用) 海事关系的法律适用 民用航空关系的法律适用 代理的法律适用 信托的法律适用
2010年
大纲对照
第四节 商事关系
票据关系的法律适用(票据当事人能力的法律适用 票据行为方式的法律适用 票据追索权行使期限的法律适用 持票人责任的法律适用 票据丧失时权利保全程序的法律适用) 海事关系的法律适用 民用航空关系的法律适用
第五节 婚姻与家庭
结婚的法律适用(结婚实质要件的法律适用 结婚形式要件的法律适用 中国关于结婚法律适用的规定) 夫妻关系的法律适用(夫妻人身关系的法律适用 夫妻财产关系的法律适用 中国关于夫妻关系法律适用的规定) 离婚的法律适用(离婚案件的管辖权 离婚的 法律适用 中国关于涉外离婚的规定) 父母子女关系的法律适用 (中国关于父母子女关系法律适用的规定) 收养的法律适用(收养成立的法律适用 收养效力的法律适用 收养解除的法律适用 中国关于收养法律适用的规定) 扶养的法律适用(中国关于扶养法律适用的规定) 监护的法律适用(中国关于监护法律适用的规定)
2010年
大纲对照
第五节 婚姻与家庭 结婚的法律适用(结婚实质要件的法律适用 结婚形式要件的法律适用 中国关于涉外结婚的规定) 夫妻关系的法律适用(夫妻人身关系的法律适用 夫妻财产关系的法律适用) 离婚的法律适用(离婚案件的管辖权 离婚的法律适用 中国关于涉外离婚的规定) 父母子女关系的法律适用 收养的法律适用(收养成立的法律适用 收养效力的法律适用 收养解除的法律适用 中国关于收养法律适用的规定)监护的法律适用 抚养的法律适用
第六节 继承
法定继承的法律适用(区别制 同一制 继承准据法的适用范围 中国关于法定继承法律适用的规定) 遗嘱的法律适用(立遗嘱人能力的法律适用 遗嘱方式的法律适用 遗嘱内容和效力的法律适用 中国关于遗嘱法律适用的规定) 遗产管理的法律适用 无人继承财产归属问题的法律适用(关于无人继承财产的理论 无人继承 财产归属问题的法律适用)
2010年
大纲对照
第六节继承
法定继承的法律适用(区别制 同一制 继承准据法的适用范围 中国关于法定继承法律适用的规定) 遗嘱的法律适用(立遗嘱人能力的法律适用 遗嘱方式的法律适用 遗嘱内容和效力的法律适用) 无人继承财产归属问题的法律适用(关于无人继承财产的理论 无人继承财产归属问题的法律适用)
第七节 知识产权
知识产权归属的法律适用 知识产权转让的法律适用 知识产权侵权的法律适用
2010年
大纲对照
无
第六章 国际民商事争议的解决
基本要求:
了解:协商、调解、仲裁与诉讼等国际民商事争议的解决方式和我国的相关法律规定。
理解:国际民商事争议解决方式的运作。
熟悉并能够运用:国际民事诉讼和国际商事仲裁。
考试内容:
第一节 国际民商事争议概述
国际民商事争议的概念和特点(国际民商事争议的概念 国际民商 事争议的特点) 国际民商事争议的类型 国际民商事争议的解决方式(协商 调解 仲裁 司法诉讼 替代争议解决方式)
第二节 国际商事仲裁
国际商事仲裁的概念和特性仲裁机构(临时仲裁庭 常设仲裁机构 中国的常设涉外仲裁机构) 仲裁协议(仲裁协议的概念和类型 仲裁协议的基本内容 仲裁协议的法律效力 仲裁协议的有效性及其认定) 仲裁程序中的财产保全与证据保全 国际商事仲裁的法律适用 申请撤销仲裁裁决 仲裁裁决的执行(承认与执行外
国仲裁裁决的国际公约 中国仲裁机构涉外仲裁裁决在我国的执行 中国仲裁机构仲裁裁决在外国的承认与执行 外国仲裁裁决在我国的承认与执行)
第三节 国际民事诉讼
国际民事诉讼和国际民事诉讼法(国际民事诉讼的概念和特点 国际民事诉讼法的概念和特点) 外国人的民事诉讼地位(有关外国人民事诉讼地位的一般原则 外国人在中国的民事诉讼地位) 国际民事案件管辖权(国际民事案件管辖权概述 确定国际民事案件管辖权的原则 一事再理与一事两诉 诉讼管辖权和仲裁管辖权 中国关于国际民事案件管辖权的规定) 国际民事诉讼的期间 诉讼 保全诉讼时效 国际司法协助(司法协助的概念 司法协助的途径和履行 司法协助条约 中国关于司法协助的规定 域外送达与中国关于域外送达文书的规定 域外取证) 承认与执行外国法院 判决的程序和条件(双边司法协助协定的规定 中国关于外国法院判决承认与执行的规定) 外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼的问题
第七章 区际法律问题
基本要求:
了解:区际法律冲突、区际司法协助的概念和我国的相关规定。
理解:我国产生区际法律冲突和做出区际司法协助安排的原因。
熟悉并能够运用:我国区际司法协助安排的内容与相关规则。来源:www.examda.com
考试内容:
第一节 区际法律冲突与区际冲突法
区际法律冲突与区际冲突法的概念 区际法律冲突的解决(区际冲突法解决途径 统一实体法解决途径) 中国区际法律冲突的解决 (中国区际法律冲突的解决途径 中国区际法律冲突的解决步骤)
第二节 区际司法协助
中国内地与港澳台地区之间的送达(内地与香港特别行政区之间的
送达 内地与澳门特别行政区之间的送达 内地与台湾地区之间的送达) 中国内地与港澳台地区之间的调查取证 中国内地与港澳台地区相互执行法院判决 中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决
附录:法律法规目录
中华人民共和国涉外民事关系法律适用法
(2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议 通过2010年lO月28日中华人民共和国主席令第36号公布 自2011年4月1日起施行)
外国人在中华人民共和国收养子女登记办法
(1999年5月12日国务院批准 1999年5月25日民政部发布)最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定
(2001年l2月25日最高人民法院审判委员会第1203次会议通过 2002年2月25日最高人民法院公告公布 自2002年3月1日起施行) 法释 [2002)5号
关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约
(1965年11月15日订于海牙 1969年2月10日生效)关于从国外调取民事或商事证据公约
(1970年3月18日订于海牙 1972年10月7日生效)
最高人民法院、外交部、司法部关于执行《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》有关程序的通知
(1992年3月4日) 外发[1992]8号
最高人民法院、外交部、司法部关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知
(1986年8月14日) 外发[1986]47号
司法部、最高人民法院、外交部关于印发《关于执行海牙送达公约的实施办法》的通知
(1992年9月l9日) 司发通[19923093号]
最高人民法院关于向外国公司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达问题的批复
(2002年6月11日最高人民法院审判委员会第1225次会议通过2002年6月18日公布 自2002年6月22日起施行) 法释[2002]15号
最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定
(2006年7月17日最高人民法院审判委员会第1394次会议通过 2006年8月10日公布 自2006年8月22日起施行) 法释2006]5号
最高人民法院关于中国当事人向人民法院申请承认外国法院离婚判决效力问题的批复
(1990年8月28日) 法(民)复[1990]12号
最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定
(1991年7月5日最高人民法院审判委员会第503次会议讨论通过) 法(民)发[1991]21号
最高人民法院关于执行中外司法协助协定的通知
(1988年2月1日) 法(办)发[1988]3号
承认及执行外国仲裁裁决公约
(1958年6月l0日订于纽约 1959年6月7日生效)
最高人民法院关于执行我国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》的通知
(1987年4月10日) 法(经)发[198735号
最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知
(1995年8月28日) 法发[1995]18号
最高人民法院关于人民法院裁定撤销仲裁裁决或驳回当事人申请后当事人能否上诉问题的批复
(1997年4月23日) 法复[1997]5号
最高人民法院关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知
(1998年4月23日) 法[1998]40号
最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释
(2005年12月26日最高人民法院审判委员会第1375次会议通过 2006 年8月23曰公布 自2006年9月8日起施行) 法释[2006]7号
中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则①
————————————————————————————————————
①此规则为国内具有代表性的仲裁规则,其性质并非法律。
(中国国际贸易促进委员会/中国国际商会2005年1月l l日修订并通过 自2005年5月1日起施行)
最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排
(1998年12月30日最高人民法院审判委员会第1038次会议通过 自1999年3月30日起施行) 法释(1999]9号
最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排
(1999年6月18日最高人民法院审判委员会第1069次会议通过 自2000年2月1日起施行) 法释[2000]3号
最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排
(2006年6月12日最高人民法院审判委员会第1390次会议通过 2008年7月3日公布 自2008年8月1日起施行) 法释[2008]9号
最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排
(2001年8月7日最高人民法院审判委员会第1186次会议通过 自2001年9月15日起施行) 法释[2001]26号考试大论坛
最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定
(2009年2月16日最高人民法院审判委员会第1463次会议通过 自2009年3月16日起施行) 法释[2009]2号
最高人民法院关于内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排(2006年2月13日最高人民法院审判委员会第1378次会议通过2006年3月21日公布 自2006年4月1日起施行) 法释[2006]2号
关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排
(2007年9月l7日最高人民法院审判委员会第1437次会议通过 2007年12月12日公布 自2008年1月1日起施行) 法释[2007]17号
最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定
(1998年1月15日最高人民法院审判委员会第957次会议通过 自1998年5月26日起施行) 法释[1998]11号
最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定
(2009年3月30日最高人民法院审判委员会第1465次会议通过) 法释 [2009]4号
最高人民法院关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定
(最高人民法院审判委员会第1421次会议通过2008年4月17日公布 自2008年4月23日起施行) 法释[2008]4号
最高人民法院关于审理涉合民商事案件法律适用问题的规定
(2010年4月26日最高人民法院审判委员会第1486次会议通过2010年12月27日公布 自2011年1月1日起施行) 法释[2010]19号
最高人民法院关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知
(2007年5月22日) 法释(2007]69号
最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定
(2007年6月11日最高人民法院审判委员会第1429次会议通过 自2007年8月8日起施行) 法释[2007]14号
新增
法律
法规
中华人民共和国涉外民事关系法律适用法
(2010年lO月28目第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过
2010年lO月28日中华人民共和国主席令第36号公布 自2011年4月1日起施行)来源:考试大
最高人民法院《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》
(2010年4月26日最高人民法院审判委员会第1486次会议通过 2010年l2月27日公布 自2011年1月1日起施行) 法释(2010]19号
【教材增补辅导】 4-1中国关于定性的规定
我国《涉外民事关系法律适用法》第8条明确规定:“涉外民事关系的定性,适用法院地法。” 4-4公共秩序保留与“直接适用的法”
尽管公共秩序保留与“直接适用的法”有联系,但它们是国际私法上两个不同的问题。“直接适用的法”是晚近在欧洲发展起来的一种理论,在这种理论看来,“直接适用的法”是那些在国际民商事交往中,为了维护其国家和社会的重大利益,无须借助法律选择规范的指引而直接适用于国际民商事关系的强制性法律规范。虽然有人认为这种观念在某种程度上是传统国际私法中所谓“积极的公共秩序”观念的发展和延伸,但“直接适用的法”不同于公共秩序保留之处在于:在法律适用领域,公共秩序保留发生在某一涉外民事关系根据法院地冲突规范的指引应受某一外国法支配,但该外国法的适用将损害法院地公序良俗,从而排除该外国法的适用,转而适用法院地法的情形;而“直接适用的法”抛开法院地冲突规范的指引,直接适用于涉外民事关系。《涉外民事关系法律适用法》第4条规定:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。”它第一次规定了国家对涉外民事关系所作的强制性规定的直接适用,这是根据中国改革开放实际对国际上“直接适用的法”理论的吸纳和扬弃。 5-1权利能力和行为能力
(一)中国关于自然人权利能力法律适用的规定
我国《涉外民事关系法律适用法》第11条规定:“自然人的民事权利能力,适用经常居所地法律。”同时,该法第l3条规定:“宣告失踪或者宣告死亡,适用自然人经常居所地法律。”
(二)中国关于自然人行为能力法律适用的规定
我国《涉外民事关系法律适用法》第l2条规定:“自然人的民事行为能力,适用经常居所地法律。自然人从事民事活动,依照经常居所地法律为无民事行为能力,依照行为地法律为有民事行为能力的,适用行为地法律,但涉及婚姻家庭、继承的除外。”
(三)中国关于法人权利能力和行为能力法律适用的规定考试大论坛
我国《涉外民事关系法律适用法》第l4条规定:“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项,适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的,可以适用主营业地法律。”我国有些法律还直接规定了外国法人可以享有的具体权利。 5-3不当得利和无因管理的法律适用
不当得利是指没有法律上的原因取得利益,致他人受损害的事实。各国对不当得利的法律适用主要有以下几种:(1)适用原因事实发生地法;(2)适用支配原法律义务或关系的法律;(3)适用当事人属人法;(4)适用法院地法;(5)选择适用多种法律。
无因管理是指未受委托,又无义务,而为他人管理财产或事务,因而支出劳务或费用,可要求他人返还的债权债务关系。国际上对无因管理的法律适用,主要有以下主张:(1)适用事务管理地法;(2)适用当事人共同本国法;(3)适用支配原法律义务或关系的法律;(4)适用本人的住所地法。
我国《涉外民事关系法律适用法》第47条规定:“不当得利、无因管理,适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用不当得利、无因管理发生地法律。”
5-4商事关系
(一)代理的法律适用
代理是代理人以被代理人的名义在代理权限内与第三人为法律行为,而此种行为的后果直接归被代理人承担。因此,代理关系涉及被代理人、代理人和第三人。由于各国关于代理的理论基础、立法模式、种类和具体内容并不相同,国际代理关系不可避免发生法律适用问题。绝大多数国家区分代理内部关系、代理外部关系和代理权,分别确定其法律适用规则,但做法并不完全一致。例如,对代理权的法律适用,各国有以下不同做法:(1)适用被代理人住所地法或代理内部关系的准据法;(2)适用主要交易合同的准据法;(3)适用代理人行为地法;(4)适用代理人营业地法或居所地法;(5)适用代理权实施地法。
我国《涉外民事关系法律适用法》第l6条规定:“代理适用代理行为地法律,但被代理人与代理人的民事关系,适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。”
(二)信托的法律适用
一般认为,信托是指委托人将财产权转移于受托人,受托人根据信托文件,为受益人利益或特定目的而进行管理或处分信托财产的法律关系。因此,信托关系涉及委托人、受托人和受益人3个主体。由于各国关于信托的含义和种类、信托财产权的构成、信托的生效要件和具体内容有很大差别,国际信托关系也会产生法律适用问题。尽管在立法上明确规定信托的法律适用的国家并不多,但多数国家的理论和判例普遍支持灵活性、开放性的冲突规则。我国《涉外民事关系法律适用法》也基本采取了这种主张,其第l7条规定:“当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的,适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。” 5-5婚姻与家庭
(一)中国关于夫妻关系法律适用的规定
《涉外民事关系法律适用法》第23条规定:“夫妻人身关系,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。”第24条规定:“夫妻财产关系,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。”
(二)中国关于父母子女关系法律适用的规定
我国《涉外民事关系法律适用法》第25条规定:“父母子女人身、财产关系,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。”
(三)中国关于扶养法律适用的规定
我国《涉外民事关系法律适用法》第29条规定:“扶养,适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。”参照我国的司法实践,此处的扶养包括父母对子女的抚养关系、夫妻之间的扶养关系和子女对父母的赡养关系。
(四)中国关于监护法律适用的规定
我国《涉外民事关系法律适用法》第30条规定:“监护,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。”
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