2020年法考民法冲刺背诵考点（20）：普通抵押权

来源：233网校 2020年8月31日

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一、普通抵押权

【设立】

分类	内容
抵押合同	要式合同	书面合同（民法典 400 条）
	流押（流抵）条款	【新法规定】民法典第四百零一条抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿
抵押登记	不动产抵押权设定	登记生效主义——有权处分+书面合同+登记
	动产抵押自愿登记（动产浮动抵押）	登记对抗效力（民法典 403 条） 1.抵押合同生效时，设定抵押权 2.登记时，抵押权产生对抗效力 3.未经登记不得对抗善意第三人
		不管登记与否不得对抗正常经营活动中，已支付合理价款并取得抵押财产的买受人（民法典 404 条）

【抵押财产的范围】

其它抵押物

1.房地抵押——房随地走地随房走

（1）单纯的用抵押建筑物，抵押及于占用范围内的建设用地使用权

（2）单纯的用抵押建设用地使用权，抵押及于该土地上的建筑物

2.裸地抵押——一并处分但不一并抵押用建设用地使用权设定抵押，没有建筑物，之后建造建筑物构筑物以及其他附属设施的，此时依照“房随地走地随房走”的原则，要将建设用地使用权和新建建筑物一并拍卖，只是就清偿而言，仅就建设用地使用权的价款进行担保受偿

3.乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押

不得抵押的情形（不具有让与性民法典 399 条）

公有财产

（1）土地所有权

（2）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外

（3）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施

问题财产

（4）权属有争议的财产 ——所有权、使用权不明或者有争议的财产

（5）被查封、扣押、监管的财产（先抵押后查封可以）

（6）违法、违章建筑

三、抵押权设立时的效力

1、抵押人的权利

（1）占有、使用权抵押人以其所有的财产为他人设立抵押的，由于并不转移占有，所以仍然享有所有权的三大权能即占有权、使用权。

（2）收益权抵押人还有权直接收取收益的权利（对比质物的孳息则由质权人收取）。

①先租赁（取得占有）后抵押抵押不破租赁，不管抵押登记与否，抵押权的实现不影响租赁关系。

②先抵押（登记）后出租（对抗效力）从实现的抵押权人到拍卖买得人均可以要求租赁关系不妨碍抵押权的实现。

2.、抵押权人的权利

抵押权人可以放弃抵押权、变更抵押权的顺位等

权利	内容
抵押保全	（1）可归责于抵押人时前提：抵押人的行为导致抵押财产价值减少的法律后果1: 抵押人——停止行为+恢复价值+提供担保（与减少价值相应）法律后果2: 不执行后果 1，加速债务到期，即为抵押权人有权要求债务人提前清偿债务（2）不可归责于抵押人时抵押人在收益范围内提供担保，比如说天灾或其他原因导致损害赔偿、不当得利和公法上的补偿金等补充担保的责任范围
抵押权转让	抵押权属于从权利，不能单独让与债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法定或者约定的除外
抵押权顺位的变更	抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响
抵押权的抛弃	原则上抵押权可以抛弃但债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外

四、抵押权的实现和消灭

抵押权的实现和消灭	内容
实现方式	折价、拍卖、变卖
抵押权存续期间	抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护
抵押权的消灭	①主债权消灭；②抵押物灭失；③抵押权实行

五、抵押权的清偿顺序和抵押财产孳息

抵押权设立后，需要明确抵押财产孳息、抵押权清偿顺序等内容。

分类

内容

抵押权清偿顺序

同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

①时间先后：抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序

②公示先后：抵押权已经登记的先于未登记的受偿

③平等受偿：抵押权未登记的，按照债权比例清偿

抵押财产孳息

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用

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