一、知识框架
二、考点归纳
（一）作为犯和不作为犯的区分
1.作为犯
作为是一种积极的行为，它违反的是刑法中的禁止性规范，即不当为而为之。刑法中的规范绝大多数都是禁止性规范。例如，禁止杀人、禁止盗窃。
2.不作为犯
不作为是一种消极的行为，它违反的是刑法中的命令性规范，即当为而不为。例如，拒绝抚养幼子，构成遗弃罪。
作为犯和不作为犯中的积极与消极是一种规范判断，而非单纯的事实判断。不作为中的消极行为是针对刑法中的规范而言，也即拒不履行刑法中的规范，而并非没有任何积极的身体举动。
例如，行为人将刚出生的婴儿抛弃至超市门口，虽然表面上是一种积极行为，但违反了刑法要求抚养幼子的命令性规范，仍然是一种当为而不为的消极行为，所以属于不作为犯，成立遗弃罪。
（二）不作为犯的分类
1.真正不作为犯
如果刑法分则所规定的的条文的基本形式是命令性规范，则为真正的不作为犯。真正的不作为犯只能通过不作为实现。
例如，《刑法》第311条规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪。
2.不真正不作为犯
如果刑法分则所规定的条文的基本形式是禁止性规范，但行为人通过不作为的手段实施，则为不真正的不作为犯。
例如，《刑法》第232条规定的故意杀人罪，既可以通过作为方式，也可以通过不作为方式实施，如果通过不作为方式实施，即为不真正的不作为犯。比如，妻子落水，丈夫怀着让妻子死亡的心态不予救助。
（三）不真正不作为犯的成立条件
不真正不作为犯要求满足三个条件：
1.行为人负有防止危害结果发生的作为义务：
（1）法律明文规定的作为义务。
不要求这些义务必须是刑法明文规定的义务，民商法、行政法等其他法律规定的义务也可以作为义务来源，但是要求刑法必须将不履行这些义务的行为确认为犯罪行为，即符合刑法规定的某一犯罪的构成要件，符合罪刑法定原则。
（2）职务或业务要求的作为义务。
必须考虑主体职务的具体内容，从而决定其是否有作为义务。
（3）先行行为引起的作为义务
先行行为引起的义务是指行为人的行为导致法益处于危险状态时，行为人负有排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务。
例如，成年人带儿童游泳时，就负有保护儿童防止其溺水的义务。
（4）法律行为产生的作为义务。
这里的法律行为主要包括合同行为和自愿接受行为。
①合同行为：例如，出租车司机对自己车上男乘客强奸女乘客的行为不阻止的，成立强奸罪的帮助犯。
②自愿接受行为：例如，将他人遗弃的婴儿抱回家中后，就必须尽抚养义务，如弃之不管导致死亡的，可以构成不作为犯罪。
2.行为人具有作为能力，能够履行义务：
如果没有作为能力，即使存在义务，也不构成犯罪。
例如，小王带领小红（未成年人）去郊外游玩，小红不慎掉入河中，小王不会游泳，小红被水冲走死亡。本案中，小王虽然基于先行行为（带领未成年人小红外出）负有救助义务，但他缺乏救助能力，所以不构成犯罪。
3.行为人具有防止结果发生的可能性。
如果行为人履行了作为义务，仍然无法防止结果发生的，则不构成不作为犯。
（四）不作为犯的罪过
不作为犯既可以由故意构成，也可以由过失构成。
例如，《刑法》第397条规定的玩忽职守罪就是一种典型的不作为过失犯罪。
三、真题解析
法考真题及解析1、关于不作为犯罪，下列哪些说法错误？
A.甲在路边捡到一名弃婴，打算将其抱回家中，但经过再三考虑，决定将弃婴放在当地民政局门口，甲成立不作为犯罪
B.甲将自己的“水果刀”递给乙削水果时，乙突然持刀将旁边的丙剌成重伤，甲没有及时制止，甲成立不作为犯罪
C.游泳池救生员甲发现乙、丙两个孩子同时都在深水区向上挥手，赶紧过去将乙救出，但一次只能救一个人，救了乙之后，丙未得到及时救助而死亡，甲可能成立不作为犯罪
D.在丈夫殴打孩子时，妻子在一旁不闻不问，后来丈夫将孩子活活打死，妻子成立不作为犯罪
参考解析：
A项：甲没有救助义务，其行为没有增加被害人的危险，也没有与被害人之间建立排他性照看、照顾关系，不成立犯罪。因此，A项错误，当选。
B项：甲的行为是日常生活行为，并不具有刑法上的危险性，不产生作为义务。因此，B项错误，当选。
C项：甲是救生员，对乙、丙存在救助义务，构成不作为犯罪需要能为而不为，甲并不是能为而不为，基于当时的情况，甲只有能力救助其中一个孩子，因此甲不构成不作为犯罪，此情况在学理上认为是义务冲突，履行其中一个义务即可。因此，C项错误，当选。
D项：妻子负有救助孩子、保护孩子的义务，妻子放任丈夫将孩子活活打死的行为，构成不作为犯罪。因此，D项正确，不当选。
综上所述，本题为选非题，答案为ABC。
法考真题及解析2、关于不作为犯，下列说法正确的是？
A.甲乙共同入户抢劫丙，进入被害人丙家，甲将丙捆绑后，二人共同实施了抢劫行为。之后，乙临时起意杀了丙，甲站在一旁观看没有制止。乙的杀人行为成立故意杀人罪，甲对此构成不作为犯的故意杀人罪
B.母亲甲生一女，怕婆家嘲笑，甲让自己的亲妹妹乙把孩子遗弃至菜市场。妹妹在法律上不是扶养人，仍构成遗弃罪（不作为犯）
C.失主甲空手追赶小偷乙，乙逃至河边，为摆脱甲的追赶而跳河，欲游到对岸。乙游至河心时因体力不支，向甲呼救。甲心想：“淹死也算活该。”甲未对乙施救，乙溺亡。甲的行为构成不作为犯的故意杀人罪
D.父亲甲过失将自己的孩子摔在地上，看孩子没有哭闹，就没有送往医院。三天后孩子死亡，经查明，死亡原因是脑部受到重创导致的，但查明受伤太严重，就算被摔当时送往医院也救不活。甲的行为不构成不作为犯的故意杀人罪
参考解析：
A选项正确。抢劫的手段行为即包含暴力，甲、乙二人是抢劫的共同犯罪，亦是故意杀人罪的共同犯罪。该案中，甲的捆绑行为使被害人处于无法反抗的状态，因而对事后乙的杀人行产生制止的义务，不制止的，应成立不作为犯的故意杀人罪。
B选项正确。根据刑法第261条遗弃罪的规定：“对于年老、年幼、患病或者其它没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑或者管制。”即便行为人没有扶养义务，但她仍然是在帮助其姐姐实施遗弃行为，可以成立遗弃罪的共同犯罪。注意，遗弃罪是真正的不作为犯，核心在于行为人不履行扶养义务，而不履行扶养义务，可以表现为积极的举动。
C选项正确。甲追赶小偷的行为虽然不违法，但使小偷生命处于都危险状态，明显属于“过当”行为。甲有救助的义务，如果不履行的，应成立不作为的故意杀人罪。故C项正确。
D选项正确。死亡结果不具有回避的可能性，无论是否救助，被害人都必死，即不救助的行为与被害人的死亡结果并无刑法上的因果关系，故不成立不作为犯的故意杀人罪，甲成立过失致人死亡罪。
综上所述，本题答案为ABCD。
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