一、回避的适用人员
1.审判人员:指各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员。
2.检察人员:包括检察长、副检察长、检查委员会委员、检察员和助理检察员。
3.侦查人员:包括具体侦查人员和对具体案件的侦查有权参与讨论和作出决定的负责人。
4.其他人员:参与侦查、起诉、审判活动的书记员、翻译人员、鉴定人、其他参与刑事诉讼的有专门知识的人。
【点拨】
证人、辩护人及诉讼代理人不适用回避的规定。
二、回避的种类
1.自行回避:是指需要回避的主体在刑诉中遇有法定的回避情形时,主动要求退出诉讼活动的制度。
2.申请回避:是指当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人认为有法定应当回避的情形时,向人民法院、人民检察院或者公安机关提出申请,要求他们退出诉讼活动的制度。
3.指令回避:是指有法定的回避情形时,没有自行回避,当事人等也没有申请回避,其所在机关的有关组织或负责人可以依职权命令其退出案件诉讼活动的制度。
三、回避的理由
1.有利害关系可能影响公正处理
(1)是本案当事人或者当事人的近亲属。
(2)本人或者他的近亲属和本案有利害关系。
(3)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人或者诉讼代理人。
(4)与本案当事人有其他关系,可能影响公正处理案件。
2.行为违规
(1)违反规定会见本案当事人、辩护人、诉讼代理人的。
(2)为本案当事人推荐、介绍辩护人、诉讼代理人,或者为律师、其他人员介绍办理本案的。
(3)索取、接受本案当事人及其委托人的财物或者其他利益的(受贿)。
(4)接受本案当事人及其委托人的宴请,或者参加由其支付费用的活动的。
(5)向本案当事人及其委托人借用款物的。
(6)有其他不正当行为,可能影响公正审判的。
【点拨】
对上述几种情形的回避,当事人及其法定代理人应当提供相关证明材料。
3.不得跨阶段、不得跨身份
参加过本案侦查、起诉的侦查、检察人员调至人民法院工作的不能再担任本案的审判人员,或者参加过本案侦查的侦查人员,不能再担任本案的检察人员。
【点拨】
参加过同一案件侦查的人员,不得承办该案的审查逮捕、审查起诉、出庭支持公诉和诉讼监督工作,但在审查起诉阶段参加自行补充侦查的人员除外。
【真题链接】
1.林某盗版销售著名作家黄某的小说涉嫌侵犯著作权罪,经一审和二审后,二审法院裁定撤销原判,发回原审法院重新审判。关于该案的回避,下列哪些选项是正确的?
A.一审法院审判委员会委员甲系林某辩护人妻子的弟弟,黄某的代理律师可申请其回避
B.一审书记员乙系林某的表弟而未回避,二审法院可以此为由裁定发回原审法院重审
C.一审合议庭审判长丙系黄某的忠实读者,应当回避
D.丁系二审合议庭成员,如果林某对一审法院重新审判作出的裁判不服再次上诉至二审法院,丁应当自行回避
参考解析:A项,解题关键词是“林某辩护人妻子的弟弟”、“代理律师可申请其回避”。涉及到身份不当回避时,近亲属关系需要做广义理解,即只要沾亲带故,可能影响公正处理案件,就应当回避。本案中,一审法院审判委员会委员甲系林某辩护人妻子的弟弟,有可能干扰公正审判,可以申请回避。此外,能够申请回避的主体包括当事人、法定代理人、辩护人、诉讼代理人,黄某的代理律师属于被害人委托的诉讼代理人,有权申请回避,A正确。
B项,解题关键词是“乙系林某的表弟”、“未回避”、“发回”。在我国,书记员、翻译人员和鉴定人都适用回避,乙作为书记员而且是被告人林某的表弟,应当回避。但二审法院发现一审法院没有让乙回避,属于严重违反法律规定的诉讼程序的情形,二审法院应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。B正确。多说一句,该项的表述是“可以此为由”,这里的“可”没错,二审法院“可”以此为由,指的是能够导致发回重审的程序违法有很多情形,这里的违反回避制度只是其中一种情形。但一旦以此为由,就是“应当”撤销原判、发回重审。
C项,解题关键词是“忠实读者”、“应当回避”。“忠实读者”不属于存在利害关系或者会影响公正审判的原因,即不属于法定回避理由。C错误。
D项,解题关键词是“再次上诉”、“自行回避”。跨越阶段回避是回避的法定理由,指的是“曾参前不参后”。譬如参与过本案侦查就不能再办理本案的起诉,参与过办案的起诉就不能再办理本案的审判,参与过本案的一审就不能再办理本案的二审。本题中,二审法院的丁法官没有审理过该案的第一审程序,因此案件虽然被发回重审,若林某再次上诉,丁法官仍然可以参与第二审程序,无需回避。D错误。
综上所述,本题应当选AB。
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