司法考试刑法考点练习题：渎职罪
四、案例分析题：要求应试人员根据案情，做出全面分析。应试人员应应仔细审阅试题及提问，按要求作答。
16.被告人高某原系某派出所所长。有一天，高某的朋友徐某知道派出所缺钱，主动对高某说："我有个主意，不如找人过来开店，找几个小姐卖淫，你们派出所抓嫖客不就可以罚款创收了吗？"高某默许了徐某的主意，并开始做此勾当。自1999年5月至8月的3个月里，派出所靠抓嫖客罚款高达8万多元。
问高某行为是否为罪，应当定何罪？
正确答案:
这是一起相当典型的滥用职权罪。因为，查处"黄赌毒"，是公安机关的职权范围内的事，从形式上看，派出所抓卖淫嫖娼人，正是执行职务，但是，本案从实质上看，却是滥用权力干着损害公安机关声誉，妨害公安机关正常活动的犯罪勾当。
滥用职权行为的方式中很重要的一种是，擅自妄为。行为人不正当地行使自己职务范围内的权力，对有关事项作出不符合法律、法规规定的决定或处理。国家赋予国家机关工作人员管理各项国家事务的权力，同时也必然要求他们必须正当地行使自己职务范围以内的权力，具体地说，就是要严格依法办事，保证处理问题的合法性。但是，有的国家机关工作人员却反其道而行之，明知在职权范围内处理的事项，不符合法律法规的规定条件，不应当批准、决定或者予以办理，却故意作出批准、决定或者予以办理。例如，工商管理机构工作人员，徇私舞弊，明知公司设立、登记申请不符合法律规定条件，而仍然予以批准或者登记;土地管理机关工作人员，违法土地管理法规，滥用职权，非法批准征用、占用茶毒，或者非法低价出让国有土地使用权等。可见，上述类型的滥用职权行为具有以下特点：其一，形式上的合法性，即行为人处理的事项的性质，都是本人职权范围内有权处理的事项;其二，实质的非法性，即行为的处理结果实际上不符合有关法律法规的规定。
五、论述题：要求应试人员根据试题所提供的材料，运用掌握的法学知识、理论进行分析和论述。论述题要求观点明确、说理充分、语言流畅、逻辑严谨、表述准确。
17.被告人丁某是稽查大队队长，其被指派到某地检查滥伐林木现象。经稽查，已知该地的滥伐林木情况已经涉嫌构成滥伐林木罪，应移送司法机关立案查处。但在该当地领导的说情下，丁某擅自承诺将案情修改，以行政处罚结案。之后，丁某修改了自己的稽查记录，然后向自己的上级部门汇报。如何评价丁某的行为？
正确答案:
本罪对"应当移交而不移交的刑事案件"中的刑事案件，要求的仅仅是进行实体上的判断，而并未要求必须对此作出有罪的生效判决为前提。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，只能由行政机关按照已发现的违法事实所涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法的规定和有关司法解释等实力规范进行预断，如果涉嫌构成犯罪，该行政执法机关及其执法人员就负有移送的义务，如徇私舞弊不履行该义务的，即应当承担徇私舞弊不移交刑事案件的责任。在刑法理论中，犯罪动机一段不是必备的犯罪构成要件，但当刑法分则为了合理划定犯罪圈对之作明文规定时，特定的动机就成为该罪的构成要件了。1996年《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》，司法工作人员……为了贪图钱财……或者其他私情私利，具有下列行为之一的，应当依照《刑法》第188条规定，追究刑事责任。所谓的下列行为，是指枉法追诉或裁判行为，不包括徇私行为。关于徇私的内容，一般表现为行为人为贪图钱财，袒护亲友，泄愤报复等。本人中的丁某是在领导的说情之下而为的，因而具备徇私的主观动机。徇私舞弊与徇私枉法的区别：第一，犯罪主体不同。前者的主体只能是行政执法人员，后者的主体必须是司法工作人员。当然对于公安机关的工作人员，要考虑其实际的职责。如果是一般行政执法，则属于行政人员。如果负有侦查的职责，则是司法工作人员。第二，行为方式不同。前者只能是不作为，即应当移交而不移交。后者没有特殊限制。第三，前者是情节犯，必须达到情节严重才能成立犯罪。后者没有相应的要求。
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