司法考试刑法考点试题：违法性构成要件

　　【经典考题13】（2006年试卷二第4题）下列与不作为犯罪相关的表述，哪一选项是正确的？
　　A.甲警察接到报案：有歹徒正在杀害其妻。甲立即前往现场，但只是站在现场观看，没有采取任何措施。此时，县卫生局副局长刘某路过现场，也未救助被害妇女。结果，歹徒杀害了其妻。甲和刘某都是国家机关工作人员，都没有履行救助义务，均应成立渎职罪
　　B.甲非常讨厌其侄子乙（6岁）。某日，甲携乙外出时，张三酒后驾车撞伤了乙并迅速逃逸。乙躺在血泊中。甲心想，反正事故不是自己造成的，于是离开了现场。乙因得不到救助而死亡。由于张三负有救助义务，所以甲不构成不作为犯罪
　　C.甲下班回家后，发现自家门前放着一包来历不明、类似面粉的东西。甲第二天上班时拿到实验室化验，发现是海洛因，于是立即倒入厕所马桶冲入下水道。甲虽然没有将毒品上交公安部门，但不构成非法持有毒品罪
　　D.《消防法》规定，任何人发现火灾都必须立即报警。过路人甲发现火灾后没有及时报警，导致火灾蔓延。甲的行为成立不作为的放火罪
　　解析： 本题主要考核不作为犯罪的认定。
　　（1）职务要求产生的作为义务，必须考虑主体职务的具体内容，从而判断其是否负有作为义务。对于正在发生的犯罪行为，正在执勤的警察负有制止的义务；但卫生局长的职务却与制止犯罪无关，所以卫生局长并不负有制止犯罪行为的作为义务。A选项错误。
　　注意：尽管执勤的警察负有制止正在发生的杀人行为的义务，但甲警察不履行义务的行为并不当然成立故意杀人罪，因为甲的行为与直接实施故意杀人罪的实行行为不具有相当性。甲警察的行为与不作为方式的渎职犯罪具有等价性，所以，其行为只能成立渎职方面的犯罪。与此相类似，执勤的消防员不履行救火义务的行为并不一定成立放火罪，而要考虑其行为与哪一具体犯罪的作为犯罪行为具有等价性。
　　（2）导致乙受伤的原因是张三交通肇事的行为，张三对乙具有救助义务。但这并不能否定甲同样具有救助义务（先前行为导致的作为义务）。事实上，对某一危害结果完全存在多人都负有阻止义务的情形。甲如果履行自己所负的作为救助义务，完全能够防止死亡结果的发生，而甲故意不救助，以致小孩死亡，甲的行为成立不作为犯罪。B选项错误。
　　注意：
　　第一，本案甲存在犯罪故意。甲认识到了是自己所带的小孩受伤并有生命危险的事实，据此就可以判定其认识到了自己负有作为的救助义务，因为作为义务本身属于规范的构成要件要素，不要求行为人认识到作为义务这一规范的术语。
　　第二，不要把甲的行为理解成片面共犯：一方面，张三的交通肇事行为属于过失行为，根据我国刑法规定，甲不可能与之成立“共犯”；张三的犯罪行为已经结束，甲的行为不可能“帮助”正在发生的犯罪行为。
　　（3）非法持有毒品罪的行为究竟是作为、不作为还是独立的第三种行为方式，在刑法理论上存在分歧。司法考试的结论是主张作为说，即非法持有毒品罪表现为行为人明知是毒品而支配、控制。甲发现毒品之后随即加以销毁，并无支配、控制的持有行为，所以不成立非法持有毒品罪。C选项正确。
　　注意：
　　第一，如果认为持有行为属于不作为方式，并认为所负的作为义务是将毒品上交公安部门，那么没有履行这一义务，就可能成立犯罪。但是，没有上交公安部门就被认定为持有，这与对“持有”词语的理解相差太远：没有上交但扔掉，如果还叫“持有”，实在是匪夷所思。
　　第二，认为持有是独立的行为方式，缺乏根据，因为只有既不能将持有归为作为，也不能归为不作为，才能认定存在独立的行为方式。持有表现为一种物理上的支配、控制，不限于握在手里、置于身边。从这个意义上说，持有同样表现为积极的动作，应该属于作为的内容。至于主张非法持有毒品罪的成立只要求客观上持有毒品、不要求认识到毒品的存在的观点，违背了责任主义的基本原理。
　　（4）满足不作为客观成立条件并不一定成立不作为犯罪，只有当某种不作为符合具体犯罪的构成要件时才成立犯罪。发现火灾不报警的行为，不同于行为人自己放火引起火灾的行为，二者不具有等价性，而且放火罪的成立要求放火行为与火灾之间具有因果关系，要求行为人存在放火罪的故意等等。D选项错误。
　　本题正确答案为C.
　　【经典考题14】（2007年试卷二第59题）关于不作为犯，下列哪些选项是正确的？
　　A.刑法规定，依法配备公务用枪的人员丢失枪支不及时报告，造成严重后果的构成犯罪。该罪以不报告为成立条件，属于不作为犯罪
　　B.逃税罪是一种不履行纳税义务的行为，只能由不作为构成
　　C.遗弃罪是一种不履行扶养义务的行为，属于不作为犯罪
　　D.刑法规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成犯罪。该罪以拒不退还为成立条件，属于不作为犯罪
　　解析： 本题主要考核具体犯罪行为方式的理解
　　1.丢失枪支不报罪的客观行为是丢失枪支不报告， 其中“丢失枪支”是前提，而“不报告”才是本罪的行为，即配备公务用枪的人员丢失枪支后应该及时报告，却不及时报告，甚至根本不报告。这一行为表现为不作为方式。A选项正确。
　　注意：造成严重后果属于客观的超过要素，不属于本罪故意认识内容。
　　2.逃税罪（即逃税罪，罪名已被司法解释修改）的条文（第201条）规定：“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的……”按照法律规定，成立逃税罪尽管都要求逃避缴纳税款，但还需要“采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报”，这就意味着逃税罪可以不作为方式实施（不申报，逃避缴纳税款），也可以作为与不作为相结合的方式实施（取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报，逃避缴纳税款）。B选项错误。
　　3.遗弃罪的核心行为不扶养的行为，即只能以不作为方式构成。C选项正确。
　　4.侵占罪的行为方式很容易被混淆。刑法第270条有“拒不退还的”（针对代为保管物的情形）、“拒不交出的”（针对遗忘物或者埋藏物）的规定，有人就认为侵占罪客观行为就表现为：行为人负有退还或者交出的义务，而拒不退还或者拒不交出。进而认为侵占罪只能以不作为方式构成。这种理解是错误的。
　　侵占罪客观行为是变占有为所有的行为，因为行为人对遗忘物、埋藏物或者代为保管物建立起占有关系本身并不构成犯罪，而只有行为人以所有人身份自居处理该财物，才意味着侵犯了他人财产的所有权，才能成立犯罪。所以，“变占有为所有”的行为既可以作为方式实施（行为人直接出卖、赠送、消耗代为保管物、遗忘物或者埋藏物），也可以不作为方式实施（行为人妥善保管相关财物，但明确表示不退还或者不交出）。法条中“拒不退还的”或者“拒不交出的”规定表达的就是“变占有为所有”的意思。D选项错误。
　　本题正确答案为AC.
　　【活学活用17】（T20080252）下列哪些选项成立不作为犯罪？
　　A.过路人甲看见某公寓发生火灾而不报警，导致公寓全部被烧毁
　　B.成年人乙带邻居小孩出去游玩，小孩溺水，乙发现后能够救助而不及时抢救，致使小孩被淹死
　　C.丙重男轻女，认为女儿不能延续香火，将年仅1岁的女儿抱到火车站，放在长椅上后匆匆离开。因为天冷，等警察发现女孩将其送到医院时，女孩已经死亡
　　D.司机丁意外撞倒负完全责任的行人刘某后，没有立即将刘某送往医院，刘某死亡。事后查明，即使司机丁将刘某送往医院，也不可能挽救刘某的生命
　　本题正确单位为BC.本题要点说明：甲不成立犯罪。乙成立不作为犯罪。丙对年幼的女儿负有扶养义务而不扶养，将孩子弃置于火车站长椅，成立遗弃罪。遗弃罪只能以不作为方式构成。司机丁的先前行为导致刘某受伤，丁负有救助义务，也能够履行义务。但是刘某即使履行救助义务，也不能防止死亡结果，即没有结果回避的可能性。所以丁的行为不符合不作为犯罪的客观要件，不成立不作为犯罪。注意：本案丁的行为也不构成其他犯罪，因为导致丁死亡的原因是丁先前“意外行为”。
　　【活学活用18】下列与不作为犯罪相关的表述，哪一选项是正确的？（ ）
　　A.抗税罪要求行为人实施特定的抗税行为，而且不履行纳税义务。所以抗税罪既是作为犯，又是不作为犯
　　B.侵占罪的客观行为是“变占有为所有”，条文中“拒不退还的”、“拒不交出的”规定表达的就是“变占有为所有”的意思，所以，侵占罪是既可以由作为方式实施也可以由不作为方式实施的犯罪。而遗弃罪中的客观行为是“不扶养”，所以，遗弃罪只能以不作为方式构成
　　C.在押罪犯乙因为表现好获准回家，而无故不返回关押场所的行为，构成不作为的脱逃罪
　　D.刑法规定的所有作为犯，都可以以不作为方式实施，即构成不真正的不作为犯。所以，非法吸收公众存款罪可以由不作为方式实施
　　本题正确答案为BC
　　【活学活用19】以下关于不作为犯罪的说法，正确的是（ ）19
　　A.甲交通肇事导致行人张某身受重伤，由于害怕被周围群众殴打而逃离现场，致使张某得不到及时救助而死亡。甲成立不作为的过失致人死亡罪
　　B.警察乙追违反交通规则的人，该人受伤后警察离开去追另一违规人，导致该人重伤的，警察乙构成不作为的故意伤害罪
　　C.父子二人骑车出行，儿子出车祸重伤，但该父亲一直怀疑该孩子非自己亲生，故没有救助该孩子致孩子死亡，后鉴定果然不是亲生儿子。该父亲不构成不作为的故意杀人罪
　　D.行为人不慎将烟头扔在仓库里，具有发生火灾的危险，行为人能够及时消除危险，但想通过造成火灾陷害仓库保管员，故意不消除危险，导致火灾发生。该行为应认定为不作为的放火罪而不是失火罪
　　本题正确答案为D
　　【活学活用20】甲的过失行为造成了B重伤（已经成立犯罪），同时产生了生命危险。按照当时伤情，如果及时将被害人B送往医院，B不至于死亡。但甲故意不救助因而导致B死亡。对于本案，下列说法错误的是（ ）
　　A.甲的过失行为与死亡结果之间存在因果关系，所以本案应当认定为过失致人死亡罪
　　B.甲的过失行为与死亡结果之间不存在因果关系，所以本案应当认定为过失致人重伤罪，死亡结果属于意外事件
　　C.甲的过失行为与死亡结果之间不存在因果关系，导致死亡结果的原因是甲的不作为行为，所以本案应认定为不作为故意杀人罪与过失致人重伤罪的想象竞合犯，择一重罪处罚
　　D.甲的过失行为与不作为行为与死亡结果之间都存在因果关系，所以本案应当认定为不作为故意杀人罪与过失致人死亡罪，数罪并罚本题正确答案为ABCD.本题要点说明：本案导致死亡的原因是不救助的行为，对此甲成立不作为的故意杀人罪。之前过失致人重伤的行为不再评价，因为其法益内容完全包含在故意杀人之中。
　　4.危害行为的时间、地点与方法：属于行为的特定属性
　　有的属于犯罪构成要件；有的属于法定刑升格的条件；有的属于量刑的酌定条件。
　　三、行为对象
　　【知识要点】
　　行为对象，是指危害行为所作用的法益的主体（人）或物质表现（物）。行为对象并不是所有犯罪都要求的构成要件要素。
　　注意：行为对象不同于以下内容。
　　1.组成犯罪行为之物。例如贿赂（受贿罪）、赌资（赌博罪）不属于受贿罪、赌博罪的行为对象。
　　2.行为孳生之物。行为人伪造的文书、伪造的假币、制造的毒品不属于伪造公文罪、伪造货币罪、制造毒品罪的行为对象。但这些内容可能成为其他犯罪的行为对象，例如伪造的货币可以成为购买、运输、出售假币罪的对象，制造的毒品可以成为运输、贩卖、走私犯罪的行为对象。
　　3.作为犯罪行为的报酬取得之物。行为人杀人后从雇请者处得到的酬金或者物品，也不是行为对象。但是如果行为人一开始就打算骗取对方酬金，而没打算履行约定内容的，则可能成立诈骗罪，所谓的“报酬”就属于诈骗罪的行为对象。
　　4.供犯罪行为使用之物（主要表现为犯罪工具）。例如，使用伪造的信用卡进行诈骗时，伪造的信用卡是是供犯罪行为使用之物。
　　【活学活用21】下列说法正确的是（）
　　A.甲认识到皮箱里可能存在枪支、毒品和假币，仍将其放在家中，事后发现里面只有毒品和枪支。甲的行为成立非法持有枪支罪、非法持有毒品罪与持有假币罪的未遂，属于想象竞合犯，择一重罪处断
　　B.不作为犯罪可以是故意犯罪，也可以是过失犯罪；不作为故意犯罪存在未遂等未完成形态
　　C.甲雇请乙为自己看守山林，但长期没有给乙发放工资，乙不断催讨。甲产生杀乙之念。夏天某日暴风雨时，甲令乙上山看护林木，期待乙遭雷电死亡。乙果真在在山林中遭电袭击死亡。甲的行为成立故意杀人罪
　　D.行为人非法拘禁被害人，之后暴力殴打致使被害人受伤，行为人不予救助，最终导致被害人死亡。行为人成立非法拘禁罪与不作为故意杀人罪，数罪并罚
　　本题正确答案为B
　　【活学活用22】甲雇请乙和丙将自己的女朋友丁的腿打成骨折，当场交给乙、丙 4000元，约定事成后再给6000元。乙、丙找到丁，举手便打，经丁哀求，乙、丙遂住手，但对丁说：“你的男朋友雇请我们伤害你，但我们不想这样做；你最好不要外出，不要与甲见面，并且声称自己受伤了。”然后，乙、丙对甲说：“我们己经将丁打伤，但被公安机关发现。你除了按原来的约定给6000元外，还必须再多给5000，否则，我们向公安机关告发你。”甲信以为真，除按原来约定给了乙、丙6000元以外，付给了乙、丙5000元。关于本案，下列说法正确的是（ ）
　　A.甲、乙、丙三人构成故意伤害罪的共犯，甲属于犯罪未遂，乙、丙二人属于犯罪中止
　　B.对其中的6000元，乙、丙二人构成诈骗罪
　　C.对其中的5000元，乙、丙二人构成诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯
　　D.对其中的4000元，乙、丙二人构成侵占罪本题正确答案为ABC.本题要点说明：本案中的4000元是故意伤害行为的犯罪报酬，属于违法所得，应当没收。如果乙、丙二人开始没有履行约定的意思，而是欺骗甲获取这4000元的，则成立诈骗罪。
　　四、危害后果
　　【知识要点】
　　（一）概念与特征
　　危害后果是危害行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态。
　　危害后果不同于法益侵犯：后者是犯罪的本质，前者是本质表现出来的现象。只要危害行为侵犯了法益，一定有危害后果。所以，危害后果是所有犯罪都要具备的构成要件要素。
　　危害后果的特征：
　　1.因果性：危害后果一定由危害行为引起，但危害行为不一定引起实害结果。
　　2.侵害性与危险性：危害后果反映法益侵犯性，但不等于法益侵犯性。
　　3.现实性：危害后果包括现实的侵害事实，还包括对法益造成的危险状态，但不包括行为本身的危险性质（属于行为的属性）。
　　4.多样性：危害后果的具体表现多样，需要根据犯罪的法益内容具体判断。
　　【经典考题15】（2008年试卷二第1题）关于危害后果的相关说法，下列哪一选项是错误的？
　　A.甲男（25岁）明知孙某（女）只有13岁而追求她，在征得孙某同意后，与其发生性行为。甲的行为没有造成危害后果
　　B.警察乙丢失枪支后未及时报告，清洁工王某捡拾该枪支后立即上交。乙的行为没有造成严重后果
　　C.丙诱骗5岁的孤儿离开福利院后，将其作为养子，使之过上了丰衣足食的生活。丙的行为造成了危害后果
　　D.丁恶意透支3万元，但经发卡银行催收后立即归还。丁的行为没有造成危害后果
　　解析： 本题主要考核危害后果的认定以及与相关概念的区别。
　　1.强奸罪的法益是妇女的性的自主决定权，但幼女没有性承诺能力，即承诺无效，所以，无论幼女承诺与否，只要与幼女发生性关系，就侵犯了幼女的性权利。既然甲与13岁的孙某发生了性行为，就侵犯了强奸罪的保护法益；既然侵犯了该罪法益，当然就造成了危害后果。A选项命题本身错误。
　　2.丢失枪支不报罪条文规定的“造成严重后果”属于客观的超过要素，是为了限制处罚范围，并不属于该罪构成要件意义上的“危害后果”。这里的“造成严重后果”是指他人捡拾枪支之后实施了其他犯罪或者造成其他严重后果。本案清洁工捡拾之后立即上交，当然没有“造成严重后果”。B选项命题本身正确。
　　注意：属于构成要件意义上的“危害后果”，如果是故意犯罪，要求行为人实施行为时认识到会发生这一结果；而作为客观超过要素的“严重后果”由于不属于构成要件，成立故意犯罪时不要求行为人认识到这一内容，但要求行为人具有认识“严重结果”的可能性。
　　3.拐骗儿童罪的法益是儿童在本来生活场所的生活状态或者监护人对儿童的监护状态。丙诱骗5岁儿童离开福利院，已经侵犯该法益，所以该行为造成了危害后果。至于儿童之后的生活状态等不影响犯罪行为的成立。C选项命题本身正确。
　　4.信用卡诈骗罪的法益是金融管理秩序以及他人财产。对于行为人恶意透支的情形，只有经过发卡银行向本人（两次以上）催收，三个月内不归还的，才能认定侵犯了信用卡诈骗罪的法益，才能认定造成了信用卡诈骗罪的危害后果。之所以做这种要求，是因为信用卡本身允许透支，即使主观上恶意透支，但经发卡银行催收后立即归还，就不可能侵犯该罪法益，也就没有造成危害后果。
　　本题正确答案为A.
　　（二）侵害犯与危险犯的区分
　　1.侵害犯与危险犯
　　侵害犯：将对法益的现实侵害作为处罚根据的犯罪。
　　危险犯：将对法益侵害的危险作为处罚根据的犯罪。
　　在我国，危险犯与侵害犯不是就罪名而言，而是就犯罪的具体情形而言。例如故意杀人既遂是侵害犯，故意杀人未遂是危险犯；114条的放火罪等是具体的危险犯，115条是侵害犯。
　　2.具体的危险犯与抽象的危险犯
　　危险犯分为具体的危险犯与抽象的危险犯。
　　具体的危险犯中的危险，是在司法上以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险。例如放火罪、爆炸罪等。
　　抽象的危险犯中的危险，是在司法上以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险。例如盗窃、抢夺枪支、弹药罪等。
　　（三）行为犯、结果犯与结果加重犯
　　行为犯是指行为终了与结果发生之间没有时间间隔的犯罪（不需要认定因果关系）。例如非法侵入住宅罪。
　　结果犯是指行为终了与结果发生之间有一定时间间隔的犯罪（需要认定因果关系）。例如故意杀人罪。
　　结果加重犯：又称加重结果犯，是指法律规定的一个犯罪行为（基本犯罪），由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况。例如故意伤害致死的情形。
　　注意：
　　一方面，结果加重犯是司法考试中的重要考点，一般是放到罪数理论里面讲解。不过，在我国刑法中，结果加重犯的情形仍然成立基本犯罪的罪名，本身并不涉及罪数判断问题。但是，结果加重犯又和罪数理论相关联，因为当行为发生更严重结果却不成立结果加重犯的情形，可能成立其它犯罪或者成立数罪。
　　另一方面，与结果加重犯相联系，情节加重犯也是司法考试中的重要考点。这两种情形都涉及加重结果或者加重情节与其它犯罪的关系问题。这需要广大考生复习刑法条文时多加注意，把每种加重情形的范围及其与其他犯罪的关系理解准确。至于情节加重犯的理解，可以认为，在加重情形中，除了结果加重犯（基本犯罪行为直接导致加重结果的情形）以外，其它加重情形都属于情节加重犯。
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