司法考试刑法考点试题：犯罪成立条件概说

　　本节考点与命题模式分析：
　　构成要件要素的分类是本节重要的考点。不同的构成要件要素类别，其符合性判断的思路和方法存在差别，所以需要考生区分不同的构成要件要素。相应地，常见考法就是判断具体犯罪的某一构成要件要素属于客观违法的要素还是主观有责的要素，是记述的构成要件要素还是规范的构成要件要素，是积极的构成要件要素还是消极的构成要件要素，是成文的构成要件要素还是不成文的构成要件要素等。
　　犯罪成立条件就是所谓的犯罪构成，也是指犯罪的认识和认定体系。刑法理论上存在不同的犯罪构成理论，因为犯罪构成要素基本一致，但各要素之间的组合方式不一样，即体系化不一样，这导致认识思路和判断顺序存在差别。这主要属于方法之争，绝大多数的结论仍然一致。但是方法之间在科学性、合理性、效率性、便捷性上存在区别。
　　在民主法治社会，刑法的适用存在三重风险：其一，一旦发生引起人心冲动的案件，感情上的处罚要求强烈，而不顾刑法有无明确规定便予以处罚；其二，由于行为人的主观恶劣，而不管行为客观上是否侵犯了法益便予以处罚；其三，因为侵犯了法益，而不问行为人是否具有非难可能性便予以处罚（平野龙一语）。在认识和认定犯罪过程中，为了防止这三重风险，成立犯罪就要求行为符合刑法规定的构成要件、行为侵犯了法益、行为人对符合构成要件的违法行为具有责任。
　　犯罪的本质在于法益侵犯，但思想和观念不能侵犯法益，只有客观行为才能侵犯法益，所以刑法禁止的是具有法益侵犯性的行为。在罪刑法定原则的框架下，刑法通过客观行为的描述实现对犯罪行为的法定化：刑法之所以类型化地描述行为，是因为这种行为具有法益侵犯的特性。所以，犯罪的客观构成要件及其具体要素必须表明和反映值得处罚程度的法益侵犯性：行为要素要求具有法益侵犯性（法益侵犯的危险和法益侵犯的实害）；行为对象要求反映或体现法益；危害结果就是法益侵犯的危险状态或者实害结果本身；有的行为法益侵犯程度要达到犯罪程度，还要求客观上行为具有特定身份（构成身份或者定罪身份）；客观上不存在违法阻却事由，否则客观行为仍然没有法益侵犯性。这些构成要素组成的有机整体表明其法益侵犯达到了犯罪程度。
　　构成犯罪的是行为，受到处罚的是行为人。行为人受处罚的前提是对客观上实施的法益侵犯行为具有责任，即能够将法益侵犯行为归责于行为人：行为人对其实施的客观违法行为在主观上具有故意或者过失的心理联系，才能将该行为归责于行为人；有的犯罪还要求行为人主观上具有特定目的或者动机。但是行为人也可能因为年龄或者特殊的精神状态阻却责任。
　　综上，犯罪成立条件可以分为客观（违法）构成要件与主观（责任）构成要件，主客观相统一是二者关系的基本要求。犯罪成立条件图示如下：
　　违法（客观）构成要件：构成要件符合性（行为、行为对象、结果、构成身份）；
　　违法性阻却事由（正当防卫、紧急避险、其他违法阻却事由）。
　　责任（主观）条件：责任条件（故意、过失、目的与动机）；
　　责任阻却事由（责任能力、违法性认识可能性、期待可能性）。
　　一、犯罪构成（犯罪成立条件）概述
　　【知识要点】
　　1.犯罪概念与犯罪构成的关系：犯罪构成是认定犯罪的具体法律标准，犯罪概念揭示犯罪的本质与基本特征；犯罪构成是犯罪概念的具体化，犯罪概念是犯罪构成的基础。
　　2.犯罪构成的特征：性质上具有法定性；内容上具有主客观统一性；与社会危害性具有统一性；认定犯罪的法律标准。
　　3.犯罪构成的分类
　　（1）基本的犯罪构成与修正的犯罪构成
　　（2）完结的犯罪构成与待补充的犯罪构成
　　（3）单一的犯罪构成与复杂的犯罪构成
　　4.“情节严重”的性质
　　（1）要求“情节严重”才成立犯罪的，“情节严重”属于犯罪构成要件。例如第243条诬告陷害罪的规定。
　　（2）成立犯罪不要求“情节严重”，这种情形“情节严重”是法定刑升格条件或者从重处罚条件。
　　二、犯罪构成要件要素的分类
　　【知识要点】
　　（1）记述的构成要件要素与规范的构成要件要素
　　记述的构成要件要素：在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，只需要法官的认识活动即可确定的构成要件要素。
　　规范的构成要件要素：在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，需要法官的规范的、评价的价值判断才能认定的构成要件要素。
　　（2）积极的构成要件要素与消极的构成要件要素
　　积极的构成要件要素：积极的、正面的表明犯罪成立的要素。
　　消极的构成要件要素：消极的、反面的否定犯罪成立的要素。
　　因为刑法规定什么行为构成犯罪，所以刑法中大多数构成要件都是积极的构成要件要素，消极的构成要件极为罕见，例如刑法389 条第三款的规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”
　　（3）客观的构成要件要素和主观的构成要件要素
　　客观的构成要件要素：表明行为外在的、客观面的要素，例如行为、对象、结果、构成身份等。
　　主观的构成要件要素：表明行为人内心的、主观面的要素，例如故意过失、目的、动机等。
　　（4）成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素
　　成文的构成要件要素：刑法条文明文规定的要素。绝大多数的构成要件都是成文的构成要件要素。
　　不成文的构成要件要素：刑法条文表面上没有规定，但实质上是必须具备的要素。例如“以非法占有为目的”就是盗窃罪的不成文的构成要件要素。
　　（5）共同的构成要件要素与非共同的构成要件要素
　　共同的构成要件要素：任何犯罪都必须具备的犯罪构成要件要素。例如行为。
　　非共同的构成要件要素：部分犯罪成立要求的犯罪构成要件要素。例如目的、动机、构成身份。
　　【经典考题7】（2008年试卷二第51题）关于构成要件要素的分类，下列哪些选项是正确的？
　　A.贩卖淫秽物品牟利罪中的“贩卖”是记述的构成要件要素，“淫秽物品”是规范的构成要件要素
　　B.贩卖毒品罪中的“贩卖”是记述的构成要件要素，“毒品”是规范的构成要件要素
　　C.强制猥亵妇女罪中的“妇女”是记述的构成要件要素，“猥亵”是规范的构成要件要素
　　D.抢劫罪的客观构成要件要素是成文的构成要件要素，“非法占有目的”是不成文的构成要件要素
　　解析： 本题考核要点在于犯罪构成要件要素的分类。
　　1.对“贩卖”这一行为要素的理解以及判断客观事实是否符合“贩卖”的这一要素的认定，只需要一般的认识活动与基本的对比判断就可以得出结论，司法者与社会上一般人的理解不会有所不同，所以属于记述的构成要件要素。但对“淫秽物品”的理解以及判断客观事物是否属于“淫秽物品”，需要司法者根据一定的社会价值观念判断，解释者和司法者可能因为价值观乃至社会文化心理的不同而得出不同的结论，所以属于规范的构成要件要素。A选项正确。
　　2.对“毒品”的理解以及判断某一物品是否属于毒品，并不需要解释者或者司法者的价值规范评价，相反，根据一般的认识活动，或者基于毒品的基本属性就可以直接认定其是否属于毒品，不同的解释者或司法者就此不会得出不同结论，所以“毒品”属于记述的构成要件要素。B选项错误。
　　3.对“妇女”的理解以及判断行为对象是否属于妇女，只需要一般的认识活动，所以“妇女”属于记述的构成要件要素。对“猥亵”的理解以及判断某具体行为是否属于猥亵行为，通过简单的认识活动难以确定，这需要解释者或者司法者根据社会价值观念、风俗习惯、行为人与被害人的关系等作出具体判断，不同的解释者或者司法者可能在解释结论上存在分歧，所以“猥亵”属于规范的构成要件要素。C选项正确。
　　4.刑法第二百六十三条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处……”，其中“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的”是刑法条文明文规定的客观要素。但为了区分抢劫罪与故意毁坏财物罪或者其他犯罪，要求行为人行为时具有“非法占有目的”，这一目的并非刑法条文明确规定，所以属于“不成文的构成要件要素”。D选项正确。
　　本题正确答案为ACD.
　　【经典考题8】（T20080251）《刑法》第三百八十九条第一款规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”同条第三款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”关于上述规定，下列哪些选项是正确的？
　　A.“为谋取不正当利益”是客观的构成要件要素
　　B.“不正当利益”是规范的构成要件要素
　　C.“给予国家工作人员以财物”是客观的构成要件要素、积极的构成要件要素
　　D.第三款规定的内容，属于消极的构成要件要素
　　解析：本题主要考核应用构成要件要素分类标准理解具体条文的规定。
　　1.行贿罪的客观行为是行贿行为，即给予国家工作人财物的行为，而非谋取不正当利益的行为，所以“为谋取不正当利益”并非本罪的客观行为，而是行为人的主观目的，所以属于主观的构成要件要素。A选项错误。
　　考点引申：
　　（1）“为……”的表述方式在刑法中有的时候是对目的的描述，例如行贿罪中的“为谋取不正当利益”，第319条骗取出境证件罪中的“为组织他人偷越国（边）境使用的”；但是，在有的场合却是对客观行为一部分的描述，例如受贿罪中的“为他人谋取利益的”就是受贿罪客观行为的一部分，指行为人承诺为他人谋取利益。
　　（2）判断刑法条文中的某个表述是属于客观还是主观构成要件，首先需要判断这一表述是关于什么要素的描述，如果是关于该罪行为、对象、结果或者构成身份的描述，那就属于客观构成要件要素；如果属于故意、过失或者目的、动机的描述，就属于主观构成要件要素。
　　2.对“不正当利益”的理解和判断需要根据国家有关法律、法律、国家政策甚至社会伦理价值规范进行判断，简单的认识活动或者对比难以得出结论，所以属于规范的构成要件要素。B选项正确。
　　3.“给予国家工作人员以财物”就是对行贿行为本的直接描述，属于客观构成要件要素的范畴；而且是从正面积极地界定什么行为是行贿，属于积极的构成要件要素。C选项正确。
　　4.第三款规定“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”，是在前两款规定什么行为构成行贿罪后，再规定什么行为不构成犯罪的，属于从消极、反面的角度排出构成犯罪的可能性，所以属于消极的构成要件要素。D选项正确。
　　考点引申：注意区分消极的构成要件要素与从轻、减轻或者免除处罚的规定。前者是不成立犯罪的条件，后者是成立犯罪，但存在从宽处罚情节，因而只是处罚原则的规定。
　　本题正确答案为BCD.
　　【活学活用15】关于构成要件要素的说法，下列说法正确的是（ ）
　　A.受贿罪中“为他人谋取利益的”，属于主观要件中目的的内容；骗取出境证件罪中“为组织他人偷越国（边） 境使用的”，属于客观要件中行为的内容。
　　B.猥亵儿童罪中“儿童”属于记述的构成要件要素，“猥亵”属于规范的构成要件要素。
　　C.盗窃、抢夺枪支弹药罪的成立要求行为人具有非法占有目的，但这一目的属于不成文的构成要件要素。
　　D.行贿罪中关于“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”的规定，属于消极的构成要件要素，不属于法定减轻处罚情节。
　　本题正确答案为BC.本题要点说明：D选项中的规定，不是消极的构成要件要素，而是从宽处罚情节。
试题推荐：司法考试卷一真题解析　卷二真题解析　民法/商法/民事诉讼法真题解析汇总