司法考试刑法考点试题：吸收犯

　　吸收犯，是指事实上存在数个不同的行为，其一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。典型例子：行为人盗窃枪支后又私藏的；伪造货币后又出售或运输的。
　　吸收犯的特征：具有数个独立的符合犯罪构成的犯罪行为；数行为必须触犯不同罪名；数行为之间具有吸收关系，即前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。
　　最基本的吸收关系是重行为吸收轻行为。传统刑法理论还主张实行行为吸收预备行为、主行为吸收从行为。
　　对于吸收犯，择一重罪处罚。
　　注意区分不可罚的事后行为。不可罚的事后行为是司法考试中的常考知识点。
　　不可罚的事后行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，因而没有必要另外认定为其他犯罪。例如，甲盗窃他人财物之后又毁坏该财物的，毁坏财物的行为就属于不可罚的事后行为。再如，乙侵占代为保管的他人财物，谎称财物被盗以免除归还义务的，后面欺骗的行为属于不可罚的事后行为。
　　如果事后行为侵犯新的法益，且对行为人不缺乏期待可能性，则应认定为数罪。例如，甲将盗窃的仿真品（价值数额较大）冒充文物出卖给他人，骗取财物的，盗窃罪与诈骗罪并罚。
　　【经典考题60】（2008年试卷二第8题）关于罪数的说法，下列哪一选项是错误的？
　　A．甲在车站行窃时盗得一提包，回家一看才发现提包内仅有一支手枪。因为担心被人发现，甲便将手枪藏在浴缸下。甲非法持有枪支的行为，不属于不可罚的事后行为
　　B．乙抢夺他人手机，并将该手机变卖，乙的行为构成抢夺罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应当数罪并罚
　　C．丙非法行医3年多，导致1人死亡、1人身体残疾。丙的行为既是职业犯，也是结果加重犯
　　D．丁在绑架过程中，因被害人反抗而将其杀死，对丁不应当以绑架罪和故意杀人罪实行并罚
　　解析:本题主要考核罪数各种情形的认定。
　　1．甲主观上意图盗窃普通财物，客观上却盗窃了枪支，属于抽象的事实认识错误中的对象错误，按照法定符合说，在主客观一致的范围内成立盗窃罪既遂。事后又将枪支藏于家中的行为，成立非法持有枪支罪。由于之前的行为成立侵犯财产的盗窃罪，非法持有枪支罪侵犯了新的法益，而且对行为人具有期待可能性，即既然行为人意图盗窃普通财物，在发现是枪支后，法律能够期待行为人别再实施持有枪支的行为。所以，对于甲的行为应当数罪并罚，其中持有枪支的行为不属于不可罚的事后行为。A选项说法正确。
　　2．抢夺罪属于状态犯，即在抢夺行为结束之后，他人财物受到侵犯的不法状态仍在持续。在该不法状态存续期间，行为人乙出卖赃物的行为从形式上看单独成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但是该行为属于不可罚的事后行为（虽然侵犯了新的法益，但缺乏期待可能性）。乙的行为只成立抢夺罪，不能数罪并罚。B选项说法错误。
　　3．职业犯的特征有：行为人主观上具有反复、多次实施犯罪行为的意思；都将犯罪行为作为一种业务、职业而反复多次实施（只要性质上是要反复、继续实施的，或者只要行为人是以反复、继续实施的意思实施犯罪活动的，其第一次实施犯罪行为时，就可能被认定为职业犯）；不要求行为人将犯罪行为作为唯一职业；不要求具有不间断性，只要行为具有反复实施的性质，即使具有间断性，也不影响职业犯的认定。营业犯也具有上述特征，只是营业犯具有营利的目的；非法行医罪不要求营利目的，所以属于职业犯。
　　此外，按照刑法第336条的规定："未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。"非法行医造成就诊人死亡的，属于本罪的结果加重犯。C选项说法正确。
　　4．绑架杀害被绑架人的，属于绑架罪与故意杀人罪的结合犯，仍然成立绑架罪，只是法定提高到"处死刑，并处没收财产"。D选项说法正确。
　　本题正确答案为B。
　　【经典考题61】（2010年卷二第55题）下列哪些情形属于吸收犯？
　　A．制造枪支、弹药后又持有、私藏所制造的枪支、弹药的
　　B．盗窃他人汽车后，谎称所盗汽车为自己的汽车出卖他人的
　　C．套取金融机构信贷资金后又高利转贷他人的
　　D．制造毒品后又持有该毒品的
　　解析：本题主要考核吸收犯的认定。
　　吸收犯的认定中最重要的内容是吸收关系的判断。所谓吸收关系，是指前行为是后行为发展的所经阶段，或者后行为是前行为发展的当然结果。
　　1．尽管持有、私藏枪支、弹药的行为单独成立非法持有、私藏枪支、弹药罪，但行为人制造枪支、弹药的当然结果就是继续持有、私藏该枪支、弹药的行为，所以属于吸收犯。A选项正确。
　　2．本犯出售赃物的行为侵犯了新的法益（即司法活动的顺利进行），但本犯出售赃物的行为缺乏期待可能性，所以行为人盗窃财物后又出售赃物的行为属于不可罚的事后行为，不是牵连犯。B选项错误。
　　3．行为人套取金融机构信贷资金后又高利转贷他人的，属于高利转贷罪的行为，本身不成立数罪，不可能是吸收犯。C选项错误。
　　4．尽管持有毒品的行为单独成立非法持有毒品罪，但行为人继续持有该毒品的行为，属于制造毒品行为的当然结果，属于吸收犯。D选项正确。
　　本题正确选项为AD。
　　【活学活用94】乙明知甲盗窃了一辆车，而答应甲的要求为其保管，将车停在自己控制、甲也知道的地方。后来乙将车开到另一隐蔽处，并打电话告诉甲："你把车开走了，怎么也不告诉我一声。"谎称车丢失。甲信以为真，乙后来将车出卖。关于乙的行为，下列说法正确的是（ ）
　　A．构成盗窃罪 B．构成诈骗罪 C．构成侵占罪 D．构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪
　　本题正确答案为D。本题要点说明：乙明知是甲盗窃的赃物而为其保管的行为成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，之后将赃物转移的行为仍然属于掩饰、隐瞒赃物的行为，不成立其他犯罪。
　　【活学活用95】甲将停放在马路边的轿车玻璃（价值8000元）打碎后，从车内盗窃一个密码箱，逃离现场后打开一看，发现内有软皮电话本一个，内记有领导人的电话（属绝密文件）及贺卡、录相带等物。甲因害怕，为了逃避罪责将密码箱及箱内所有物品扔至胡同夹道内垃圾箱中。关于甲的行为，下列说法正确的是（ ）
　　A．构成盗窃罪、泄露国家秘密罪，并罚；其中故意毁坏财物的行为被盗窃行为所吸收
　　B．构成盗窃罪、泄露国家秘密罪，其中泄露国家秘密的行为属于不可罚的事后行为
　　C．构成故意毁坏财物罪、盗窃罪、泄露国家秘密罪，只定盗窃罪，其中故意毁坏财物的行为被盗窃行为所吸收，泄露国家秘密的行为属于不可罚的事后行为
　　D．构成故意毁坏财物罪、盗窃罪、泄露国家秘密罪，数罪并罚
　　本题正确答案为A
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