刑诉法争议考题的探讨

童某涉嫌故意杀人案，有下列几种证据，其中属于书证的有哪些？
A.精神病医院为其开具的精神病情况的诊断结论
B.案发现场找到的童某写的一封尚未邮寄出去的家信，通过对信上的笔迹鉴定，找到了犯罪嫌疑人童某
C.童某单位开具的关于童某一贯表现的证明
D.被害人临死之前在地上写下的一组数字，通过数字查到了童某的门房号码
参考答案为：CD
本题中，考生对于CD项作为书证争议不大，而B项实际上是去年考题的重复，属于物证。关键是A项究竟是属于证据种类中的哪一种，绝大多数考生都认为A项亦属书证。笔者赞同这一观点。首先，在我国“精神病医院开具的精神病情况的诊断结论”不属于证据种类中的鉴定结论。其次，从概念上看，医院的诊断证明也不属于证人证言、物证、勘验、检查笔录等证据。那么，如果医院的诊断证明被提交到公检法机关之后，是否是证据，属于何种证据呢？笔者认为，医院的诊断证明和医院的病历一样，只要与案件相关，就可以作为证据，并且通常只能作为书证。书证是以其表达的思想或记载的内容证明案情的书面或其他物品。如果C项中的“童某单位开具的关于童某一贯表现的证明”都作为书证的话(实际上C项是否书证，理论上也有争议)，本题A项中的“精神病医院开具的精神病情况的诊断结论”更应当是书证，因为它具有书证的典型特点，记载了反映嫌疑人精神状况的内容，应当属于书证。
另外，2003年司法考试中卷3有一道证据题目，问医院的X光片属于何种证据，参考答案为：视听资料。对该答案也有争议，许多人认为是书证。笔者认为，医院的X光片如果是以拍摄的人体骨骼等的断裂情况来证明案情，当属物证的范围；如果是以X光片上的拍摄时间等记载的内容来证明案情，则属于书证的范围。但无论如何，都不能属于视听资料。
刑诉法中第二个有争议的题目是一道不定项选择题：
94.某市检察院以刘某犯有抢劫罪向市中级法院提起公诉，法院受理后认为该案不需要判处无期徒刑以上刑罚。对此案，该法院下列做法中正确的是：
A.驳回检察院的起诉
B.将案件交由下级法院审理
C.继续审理本案
D.向上级法院请示可否审理
参考答案为：BC
该题目与1999年全国律师资格考试的单选题中的31题基本雷同：
31.S市中级人民法院受理本市人民检察院提起公诉的谢某、王某抢劫案后，认为不需要判处无期徒刑以上刑罚。S市中级人民法院应当作出下列哪种处理？
A.开庭审理，不再交基层人民法院审理
B.交犯罪地基层人民法院审判
C.指定其他基层人民法院管辖
D.退回S市人民检察院，由检察院向基层人民法院提起公诉
参考答案为：A
同是司法部主持的考试，其两年的参考答案却自相矛盾，显然令人费解。1999年的问题是“市中级人民法院应当作出哪种处理”，这就产生了如何理解最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第四条关于“人民检察院认为可能判处无期徒刑、死刑而向中级人民法院提起公诉的普通刑事案件，中级人民法院受理后，认为不需要判处无期徒刑以上刑罚的，可以依法审理，不再交基层人民法院审理。”这一条文的问题，如果理解为“应当不再交基层人民法院审理”，则2003年的答案是错的，1999年的答案是正确的；如果理解为“可以不再交基层人民法院审理”则2003年的答案是正确的，1999年的题目不仅答案而且连题干也都是错误的。因为按照这一理解，中级人民法院哪种处理都不是“应当”。关于此问题，司法部司法考试中心编审、法律出版社出版的2003年版《国家司法考试辅导用书》中的观点认为实践中对这一问题的理解不一致：“一般
情况下，人民检察院对侦查终结的案件进行审查后，认为……可能判处无期徒刑、死刑而向中级人民法院提起公诉。而中级人民法院受理后，认为不够判处无期徒刑、死刑而应判处其他刑罚或者应作其他处理时，不再交基层人民法院审理。而仍由中级人民法院依法审判，以利于案件的及时处理”(第二卷，第272页)。所以，该书的观点倾向于由中级人民法院继续审判此类案件。由于此题今年的参考答案与往年的参考答案的矛盾，再加上参加2003年司考的考生几乎人手一套2003年版《国家司法考试辅导用书》教材，故而，考生对此题的答案争议很大。由于命题是一个及其复杂的问题，局限于时间的紧迫，或是保密的需要，命题者很难有充分的时间去思考、查阅有关资料，失误在所难免。有鉴于此，笔者建议，对于命题失误应从有利于考生来处理。既然是参考答案，不妨对两者的选择都算正确。
至于本题的标准答案，笔者认为，最高法院应当对造成理解歧义的该条解释进一步明确：究竟是“可以不再交基层人民法院审理”，还是“应当不再交基层人民法院审理”。 下面两个题目虽然争议不大，但笔者认为也有必要探讨一下。
一个是：
高某因涉嫌偷税被公安机关刑事拘留，拘留期间，下列哪些人有权为高某申请取保候审？
A.高某本人
B.高某的妻子
C.高某的叔叔
D.高某聘请的律师
参考答案为：ABD
本题答案涉及两个法条，其一为刑事诉讼法第五十二条的规定：“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审”；其二为刑事诉讼法第九十六条的规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审”。根据这两条，本题的答案显然是AB两项，而不应该包括D项。
另一个是：
某公司被盗手提电脑一台，侦查人员怀疑是王某所为，王某一开始不承认，但后来经过刑讯承认了盗窃事实，并供述已将电脑卖给刘某，同时还说他之所以拿公司的电脑是
因为公司拖欠了6个月的工资。侦查人员找到刘某后，刘某说电脑又倒卖给了秦某。秦某起初不承认，侦查人员威胁他：“如果不承认就按共同盗窃论罪！”秦某害怕，承认了购买
电脑一事，并交出了电脑。此案中下列哪些证据不能作为定案的根据？
A.王某承认盗窃事实的供述
B.王某有关公司拖欠他工资的辩解
C.秦某的证言
D.手提电脑
参考答案为：AC
本题考的是最高法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条关于“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”的规定。从本题选项的形式并结合该规定来看，参考答案并无错误。但是，笔者认为，本题中的B项实质上属于供述的内容，因为“王某供述已将电脑卖给刘某，同时还说他之所以拿公司的电脑是因为公司拖欠了6个月的工资”这一陈述表明：“公司拖欠了6个月的工资”是王某犯罪的动机和原因，实质上仍是有罪供述。笔者还认为，从理论上讲，非法取得的被告人的辩解中，只要是属于有罪证据的，都不能作为定案的根据，只有无罪的辩解才是例外。