06司考重难点汇编—《刑事诉讼法》一

四、案例题（本题16分）
　　1997年2月，黄龙市检察院接到举报，黄龙市某国有独资公司主管财务的副总经理林燕南贪污60万元。黄龙市检察院反贪局立即派侦查员进行初步调查，发现确有犯罪事实发生，应当追究刑事责任，于是作出立案决定。为防止林燕南逃跑和毁灭证据，承办侦查员提出意见，反贪局局长决定对林燕南进行拘留，并派两名侦查员于3月20日执行了拘留。经审查不符合逮捕条件，但需要继续侦查，于是黄龙市检察院于4月6日决定对犯罪嫌疑人林燕南不予羁押，改为监视居住，并在繁星招待所开了一间房作为其指定居所，由两名侦查人员守门，不许与任何人接触。在审查起诉期间，林燕南委托刘律师作为其辩护人，并向检察院递交了委托书。黄龙市检察院通过审阅案卷材料，讯问犯罪嫌疑人后（未听辩护人意见），认为犯罪事实清楚，证据确实充分，决定提起公诉，并决定逮捕被告人林燕南。黄龙市中级人民法院由审判员1人与人民陪审员2人组成合议庭，对本案进行了审理，在审理过程中，被告人提出要求传唤证人王××出庭作证，法院决定中止审理。经审理后，合议庭认为起诉指控的事实清楚，合议庭认为只构成挪用公款罪，不构成贪污罪。合议庭要求检察院变更起诉的罪名，检察院坚持起诉的罪名。合议庭评议后，怕检察院会抗诉，提请院长提交审判委员会讨论决定。1999年9月28日，合议庭根据审判委员会的决定以被告人林燕南犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，1999年10月5日宣判，10月8日向被告人送达判决书。被告人于10月10日向原审法院递交了上诉状。上诉期满后第3日，黄龙市中级法院将上诉状连同案卷材料，证据移送该省高级人民法院，并将上诉状副本送交该省检察院。然后，被告人又要求撤回上诉。二审法院认为虽然可能会有轻罪重判的情况，但是，既然被告人服判要求撤回上诉，二审法院就应当准许。二审裁定送达后，一审法院即将判决书、裁定书、执行通知书、结案登记表（缺了起诉书副本）送达监狱，并将罪犯交付监狱执行。2002年2月罪犯林燕南之妻，向黄龙市中级法院申诉，并提供了林燕南原所在公司为了偷税而隐藏的会计帐本，证明原判决认定的贪污款60万元，已经入了帐。黄龙市中院认为不符合申诉的条件，极力说服林燕南之妻撤回申诉。林燕南之妻坚持申诉，黄龙市中院裁定驳回申诉。林燕南之妻又向省高院申诉，省高院指令黄龙市中院再审。黄龙市中院经再审，改判被告人林燕南犯挪用公款罪，处有期徒刑7年，并告知被告人该判决为终审判决。然后立即将被告人押回原监狱继续执行。2003年2月，林燕南在服刑期间有立功表现，由该监狱提出减刑建议书，黄龙市中级法院组成合议庭进行了审理，再次改判减少刑期一年。
　　问：在本案中，检察机关，人民法院有哪些程序不合法或者不当？
　　1.反贪局长做出拘留决定错误，因为拘留决定应当由检察长决定。
　　2.检察机关派侦察人员执行拘留违法，因为拘留应当由公安机关执行。反贪局局长决定对林燕南进行拘留，并派两名侦查员于3月20日执行了拘留，错误。
　　3.黄龙市检察院到4月6日才改变强制措施错误，属于超期羁押。因为检察院侦察部门应当在拘留后的七天内送交审查批捕部门，审查批捕的时间是7天，总共为14天。应当在4月3日予以释放或者变更强制措施。
　　4.在繁星招待所开了一间房作为其指定居所，由两名侦查人员守门，不许与任何人接触，错误。监视居住应当由公安机关执行。按照刑诉法第五十七条规定，有固定住处的，应当在固定住处，没有固定住处的，应当在指定的居所所执行。被监视居信的人可以会见与自己同住的家人和聘请的律师，不能不让会见任何人。
　　5.黄龙市检察院通过审阅案卷材料，讯问犯罪嫌疑人后（未听辩护人意见），决定提起公诉，错误。按照刑诉法规定，应当听取犯罪嫌疑人委托的辩护律师的意见。
　　6.在审理过程中，被告人提出要求传唤证人王××出庭作证，法院决定中止审理，错误。应当延期审理。
　　7.合议庭经审理认为起诉指控的事实清楚，但起诉的罪名与合议庭认定的罪名不一致，本例中是变更起诉罪名，错误。不一致时，按照最高法院司法解释规定，应当以法院认定的罪名做出有罪有罪判决。
　　8.合议庭不应当因为怕检察院抗诉而提起审判人员讨论，而是应当依法做出判决。只有对疑难、复杂、重大案件，合议庭认为难以做出决定的，才能由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。
　　9.1999年9月28日，合议庭根据审判委员会的决定以被告人林燕南犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，1999年10月5日宣判，10月8日向被告人送达判决书。错误。定期宣告判决的，应当在宣告后立即将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院。
　　10.黄龙市中级人民法院将上诉状副本直接送交该省检察院，错误。应当送达同级检察院。
　　11.上诉期满后，该省高院认为可能会有轻罪重判的情况，仍然准许撤回上诉，错误。按照最高法院司法解释第二百三十九条，应当不准许撤回上诉，并按照上诉程序进行审理。
　　12.移送执行的时候，遗漏了起诉书副本没有送达，错误。而且这些文书不应当由法院直接送达，应当由公安机关将包括起诉书副本在内的文书及时送达看守所，由公安机关将罪犯交付监狱执行。根据刑事诉讼法解释第三百四十九条、对于判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯，交付执行的人民法院应当将判决书、裁定书、人民检察院的起诉书副本、自诉状复印件、人民法院的执行通知书、结案登记表及时送达看守所，由公安机关将罪犯交付监狱执行。
　　13.黄龙市中级法院认为不符合申诉条件，极立劝说林燕南撤回申诉，错误。林燕南的妻子是林燕南的近亲属，她的申诉属于有新证据证明原判决认定事实确有错误的情况，这种情况，法院应当决定再审。
　　14. 即使黄龙市中级人民法院认为林燕南妻子的申诉不符合申诉的条件，说服其撤回申诉，而仍然坚持申诉，也不应当裁定驳回，而是应当书面通知驳回。
　　15.黄龙市中级法院告知被告人其再审判决是终审判决，错误。应当告知被告人该判决是一审判决，可以上诉。
　　16.在服刑期间有立功表现，监狱提出减刑建议书，黄龙市中级法院组成合议庭审理，再次改判减少刑期一年，错误。执行中的减刑应当是裁定减刑，不能用判决。