第十六章 第二审程序
第二审程序的概念——第二审程序的提起——第二审程序的审判——对扣押、冻结在案财物的处理——在法定刑以下判处刑罚的核准程序
第一节 第二审程序的概念
[内容指导]
在这个概念里简单说几句话，第一点，我国刑事审判实行的是两审终审制，也就是说对于地方各级法院的一审判决、裁定都可以进行第二审，地方各级法院的一审过后都可以进行第二审。但是这个第二审并不是自动进行，它必须有上诉、抗诉才能进行。可见，第二审和第一审一样，对于人民法院来讲，第一审没有检察院的提起公诉，没有自诉人的提起自诉，人民法院是不能够接受。那么第二审也是一样，没有上诉、没有抗诉，人民法院不能进行第二审。第二点，第二审法院是特定的，只能有一个法院来担任，那就是和第一审法院具有上下级关系的一审法院的上一级法院。
第二节 第二审程序的提起
对于人民法院讲，必须要有合格的上诉、抗诉，才能对案件进行第二审，那么这就说明上诉、抗诉是整个第二审程序的组成部分。刑事诉讼法对如何上诉、抗诉进行了具体规定。那么根据法律规定，我们可以把上诉和抗诉进行比较，通过比较我们可以看到上诉和抗诉有相同点也有不同点。
我们看相同点：
第一，上诉、抗诉的对象是相同的，都是地方各级法院一审未生效的判决、裁定。从这句话里可看到，上诉、抗诉的对象必须同时具备4点：第一点，只能是判决、裁定，针对判决、裁定，才能上诉、抗诉；第二点，这个判决、裁定必须是没有发生法律效力；第三点，这个判决、裁定必须是-审判决、裁定，如果已经过二审，二审的判决即使是还没有发生法律效力，也不能成为上诉的对象；第四点，这个判决、裁定是地方各级法院构成的，这是上诉、抗诉的对象。通过比较它们的相同点，我们掌握了上诉、抗诉对象是什么。
第二，上诉、抗诉的期限是相同的。不服判决的上诉、抗诉期是10天，对裁定的上诉、抗诉期是5天，一律从接到判决书、裁定书的第二天起计算。
第三，法律效果相同，也就是上诉、抗诉必然引起人民法院对案件进行第二审。
上诉、抗诉的区别：
第一，主体方面。我们先来谈上诉的主体，根据刑事诉讼法第180条和第182条规定，我们看到上诉的主体可分为这样几个方面掌握，首先是自诉人、被告人及法定代理人。这里注意被告人指刑事被告人，法定代理人指的是自诉人、被告人的法定代理人。上述上诉人享有完整独立的上诉权。所谓完整，是指不需要他人同意，甚至可以说在他人反对的情况下，依然可以提出上诉，提出来的上诉，依然具有法律效力，引起人民法院对案件进行第二审。第二种上诉主体是经被告人同意的辩护人或被告人的近亲属，经被告人同意以后也能够提出上诉。这里请注意，上诉的主体的范围是经过被告人同意的被告人的近亲属、被告人的辩护人。根据最高人民法院的司法解释，在这种上诉情况下，上诉人仍然还是被告人。第三种上诉主体是附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，对于一审判决当中附带民事诉讼部分，当事人及其法定代理人享有独立的上诉权，但有一点，他们的独立上诉只限于-审判决当中的民事部分，其法律效力不能够达到刑事部分。举个例子，公诉案件被害人提起附带民事诉讼，对于一审判决，这个被害人全面提出上诉，那么在这个上诉中，具有法律效力是对附带的民事部分，对于刑事部分提出上诉，人民法院不予受理，因为这个被害人他仅仅在附带的民事诉讼中是自诉，在刑事部分不是自诉，而是公诉。下面再看第四种公诉案件的被害者，根据刑事诉讼法第182条规定，被害人及其法定代理人，不服地方各级人民法院第一审判决的，自收到判决书后5日内有权请求人民检察院提出抗诉，人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后5曰内应该作出是否抗诉的决定，并且答复请求。那么这一条规定就告诉我们，被害人不能直接上诉，只有请求抗诉。第一，被害人只能就一审判决请求抗诉，对于一审裁定也不能够请求抗诉。第二，请求抗诉的期限是在接到判决书之后5日内。第三，这个请求抗诉不具有最终的法律效力，是否抗诉由检察院决定。第四，检察院的决定要在接到请求书后5曰之内作出。
以上是上诉权主体，下面看抗诉的主体。首先明确基本知识，刑事诉讼法中的检察院的抗诉有两种主体，一种是对一审未生效的判决、裁定抗诉，另外一种是对已经发生法律效力的判决、裁定抗诉，我们现在掌握的是第一种。刑事诉讼法第181条规定，地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定出现错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。这句话就规定了抗诉的主体、抗诉的理由、抗诉的途径和抗诉的程序。就抗诉主体来讲，抗诉的主体是人民检察院。我们现在进一步掌握应当由哪个检察院提出一审抗诉。对一审判决提出抗诉，那么抗诉的检察院与作出一审判决裁定的这个法院为同级。换个角度看，实际上提出抗诉的检察院是当初提起公诉的检察院。这个抗诉还需要上一级检察院的支 持，根据刑事诉讼法的规定，一审法院的同级检察院提出抗诉后，必须把抗诉书同时抄报上一级检察院，上一级检察院经过审查，认为抗诉不当，有权撤回。所以说，一个抗诉生效，从提出到最后引起法院作出二审裁定裁判，实际上还要有上一级检察院支持。
第二，理由不同。根据刑事诉讼法的规定，上诉可以提出意见，，也可以不提出意见，没有提出理由的上诉，也是具有法律效力的上诉。根据刑事诉讼法第18l条规定，抗诉必须是在认为判决、裁定确有错误的情况下，才能提出抗诉，也就是说人民检察院在提出抗诉时要说明抗诉的理由。最高人民检察院把确有错误的情况具体划为6个部分，教科书对这一点已作出解释。
方式不同。上诉的方式有两种，书面和口头都可以，而抗诉只能是书面的。
第四，具体程序途径不同。上诉有两种途径，有关上诉人既可以通过原审法院向上一级法院提起上诉，也可以直接向上一级法院提出上诉。抗诉只有一种情形，就是提起抗诉的检察机关，交给原审法院，由原审法院送交上一级法院。简单地说，就是通过原审法院向上一级法院提交抗诉书。
通过比较上诉、抗诉相同点和不同点，要基本掌握上诉、抗诉的法律规定。关于上诉、抗诉内容我们要看教科书，比如说，上诉、抗诉提出以后的具体处理程序，第一，上诉、抗诉提出以后，怎样处理，那么这个又分两种情况，一种是在上诉、抗诉期满之前提起，一种是在上诉、抗诉期满之后提起，具体自己看看书。第二，上诉、抗诉提出以后，那么接到上诉、抗诉的人民法院具体怎么移交诉讼，期限多少，这个问题多看书。
第三节 第二审程序的审判
一、二审程序购原则
有两大原则。-个是全面审查原则，全面审查，顾名思义是指二审法院应当对整个案件的各个方面进行审查，而不受上诉、抗诉的限制，已经被上诉、抗诉的要审查，没有被上诉、抗诉的也要审查。第二点，全面审查不等于全面处理，前面讲到上诉主体提到附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，他们不能够对判决中的刑事部分提出上诉。但是从全面审查这个角度来讲，如果某个案件仅有附带民事诉讼，他们不能够对判决的刑事部分提出上诉，二审法院仍然对这个案件的刑事部分进行审查。但经过审查不论有没有发现刑事部分的问题，不论是否错误，是不是需要纠正，那么都要受到上诉、抗诉的限制。经过审查发现刑事部分确有错误，那么也不能够在二审中判决，原因是只有附带民事诉讼的上诉才能够在二审中判决，那就意味着法定期限届满以后，刑事部分-审判决已经发生法律效力，发生法律效力的一审判决不是进行二审的对象，不能够成为二审判决的对象。
第二审程序的第二个重要原则，就是上诉不加刑。关于上诉不加刑提醒同学们注意掌握这样两个内容。根据刑事诉讼法第190条的规定，在只有被告人-方提出上诉的案件时，不得加重对被告人的处分。这个定义告诉我们，上诉不加刑，只是对第二审人民法院有约束，换句话说，这是-个第二审人民法院必须遵守的原则，与其他审级的法院没有关系。举个例子来说，一审判决宣告以后，在上诉期内，被告人认为确有错误，被告人不月刚是出上诉，二审法院经过审理认为一审判决事实不清，证据不足，因此撤销原判发回重审，人民法院经过重新审理，作出新的判决。新的判决结果比原来判决结果更重，那么这种情况下没有违反上诉不加刑原则。这个新的判决不是二审法院作出的，是一审法院作出的，而上诉不加刑只管二审法院，管不了其他审级法院。上诉不加刑的第二个条件仅适用只有被告人一方上诉的案件，也就是说被告人-方上诉了，同时人民检察院也抗诉了，或者是自诉案件自诉人一方也提出上诉，这种情况下，上诉不加刑就不适用。上诉不加刑的第三个条件是不得加重对被告人的处罚。这个处罚具体讲包括3个方面，第一个内容包括刑期，判处有期徒刑1年或者判处有期徒刑2年，从时间上讲2年比1年长，自然就是加重。第二个内容包括刑种，这里面有两个含义，就刑种来讲，拘役比管制重，有期徒刑比拘役重，无期徒刑比有期徒刑重，死刑比无期徒刑重。一审判了拘役，二审改判有期徒刑，那这就说明加重了。另一方面，就是附加刑。一审有附加刑，二审主刑不变，但是加上附加刑，这也属于加重。至于附加刑里数额、期限变化，我们认为也属于是否加重的概念。比如，一审是判处并处罚金1万元，二审改为并处罚金2万元。第三个内容包括刑罚的执行方法。一审判决宣告缓刑，二审判决取消了，这个也属于加刑。一审是判处死刑，缓期2年执行，二审判处死刑立即执行，这也属于加重。上诉不加刑第二个方面要掌握的内容是最高人民法院对这个原则的具体适用，有明确的要求。教科书对最高司法解释作了介绍，一共有5个方面，在适用上有5个方面的具体解释，同学们自己看书。
二、二审的审理方式和程序
（一）审理方式
刑事诉讼法的第187条的规定，有两种审理方式。-种是直接审理，也就是-审当中的开庭审判。第二种是调查讯问式审判，也就是说二审法院该作的程序工作都要进行，也要对被告人进行讯问，也要对案件当中的证据调查核实，但是这些工作都不是通过开庭进行的，而是由审判法官在不同时间、不同地点来完成的，我们把这个叫做调查讯问式。
（二）审理方式适用范围
凡是抗诉的案件，人民检察院抗诉的案件，二审法院必须开庭审理，对于上诉的案件，二审法院也应当开庭审理。从方向来讲，是提倡开庭审理的，但是不像抗诉案件那样必须开庭审理。抗诉案件必须开庭审理，上诉案件也可以开庭审理。凡是法院决定开庭审理的案件，在开庭10日之前要通知同级人民检察院派人阅卷。这个上诉，是由一审法院的同级检察院提出的，那么在二审法院开庭审理的时候，派人出庭，出席法庭的是二审法院的同级检察院。在二审法院开庭审理时，人民检察院必须派人出庭，出席法庭的检察员是以公诉人还以检察员的身份，这就根据具体情况而定，如果是抗诉的案件，那么出席法庭的检察员有抗诉的权力。如果这是一个单纯的上诉案件，那出席法庭的检察员主要职责是法律监督。
三、对上诉、抗诉案件审理以后的处理
根据法律的规定，一共有3种不同的处理，我们要分别掌握每种处理的方式和适用范围。
（一）驳回上诉或抗诉
这种处理方式是用裁定，也就是说凡是刑事诉讼当中维持原判的-律用裁定来表示。驳回上诉适用于哪些情况呢？适用于两种情况，-种是原判决、裁定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确的。第二种情况是只有被告人一方上诉的情况下，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，这个情况下二审法院也只能驳回上诉或者抗诉。
（二）撤销原判，发回重审
凡是撤销原判发回重审的，也用裁定。它的适用情况也有两种，一种是原审判决认定事实不清，证据不足，这种情况下二审法院可以发回重审，此时不是应当也不是必须，而是可以。对于这种情况，二审法院是否重审是有选择权的。第二种适用范围就是一审诉讼程序重大违法。刑事诉讼法第191条规定了5种情况，这5种情况自己看书掌握。凡是诉讼程序重大违法达到法律讲的程度，一律撤销原判，发回重审。法律用的是应当这个概念。
（三）直接改判
二审法院直接改判，-律用判决来表示。直接改判的情况适用于两种，-种是原审判决，事实清楚，证据确实充分，只是适用法律不当，二审法院只能直接改判。当然究竟能不能改判，千万注意还有上诉不加刑原则。原审判决事实不清，证据不足，那么二审判决可以查清改判，二审法院有权在查清以后改判和撤销原审。在这两种办法当中，二审的整个审理期限，也是我们要简单掌握的一个问题。二审审理期限和一审审理是一样的，但是，如果二审发回重审，二审法院撤销原判，那么原审法院是重新计算审理期限的，而刑事诉讼法当中没有规定一个案件二审法院可以发回重审几次。
在这一节里，我们还应掌握二审法院适用的几种裁判文书。第一种是二审改判用的刑事判决书，格式如下：
X X X人民法院
刑事判决书
（X X X X）X 刑终字第X X 号
原公诉机关XX X人民检察院。
上诉人（原审被告人）……（写明姓名、性别、出生年月曰、民族、出生地、文化程度、职业或工作单位和职务、住址和因本案所受强制措施情况等，现羁押处所）。
辩护人……（写明姓名、工作单位和职务）。
X X人民法院审理X X X人民检察院指控原审被告人X X X，犯XX罪一案，于X X X X年X X月X X曰作出（X X X X）X 刑初宇第XX号刑事判决。原审被告人X X X不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开（或者不公开）开庭审理了本案。X X X人民检察院指派检察员XXX出庭履行职务。上诉人（原审被告人）XXX及其辩护人X X X等到庭参加诉讼。现已审理终结。
……（首先概述原判决认定的事实、证据、理由和判处结果；其次概述让诉、辩护的意见：最后概述人民检察院在二审中提出的新意见。）
经审理查明，……（首先写明经二审审理查明的事实；其次写明二审据以定案的证据；最后针对上诉理由中与原判认定的事实、证据有异议的问题进行分析、认证。）
本院认为，……（根据二审查明的事实、证据和有关法律规定，论证原审法院判决认定的事实、证据和适用法律是否正确。对于上诉人、辩护人或者出庭履行职务的检察人员等在适用法律、定性处理方面的意见，应当有分析地表示是否予以采纳，并阐明理由）。依照……（写明判决的法律依据）的规定，判决如下：
……[写明判决结果。分两种情况：
第一，全部改判的，表述为：
“一、撤销X X X人民法院（X X X X）X刑初字第X X号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）X X X犯X X罪，判处……（写明改判的具体内容）。
（刑期从……）“
第二，部分改判的，表述为：
“一、维持X X X人民法院（X X X X）X刑初字第XX号刑事判决的第X项，即……（写明维持的具体内容）；
二、撤销XXX人民法院（XXXX）X刑初字第XX号刑事判决的第X项，即……（写明撤销的具体内容）；
三、上诉人（原审被告人）XXX犯XX罪，判处……（写明部分改判的具体内容）。
（刑期从……）“。]
本判决为终审判决。
审 判 长XXX
审 判 员XXX
审 判 员XXX
XXXX年XX月XX日
（院印）
本件与原本核对无异
书 记 员XXX
说明：
1.本样式根据刑事诉讼法第189条第2、3项的规定制定，供第二审人民法院在受理当事人不服一审判决提出上诉或者公诉机关提出抗诉的刑事案件后，经审理查明原判决在适用法律上有错误或者量刑不当，或者原判决事实不清楚、证据不足，经二审查清事实后予以改判时使用。
2.本样式是按公诉案件的被告人提出上诉的模式设计的。如果条件变换，首部各项，应作如下改动：
在公诉案件中：（1）被告人的辩护人或者近亲属经被告人同意而提出上诉的，上诉人仍为原审被告人，但应将审理经过段中原审被告人X X X不服，提出上诉“一句改为”原审被告人X X人的近亲属（或者辩护人）X X X经征得原审被告人X X X同意，提出上诉“。
（2）检察机关提出抗诉的，第1项“原公诉机关”改为“抗诉机关”项；第2项改为“原审被告人”项；第3项为“辩护人”项。如果在同一案件中，既有被告人上诉，又有检察机关抗诉的，第1项改为“抗诉机关”项，第2、3项不变。
被害人及其法定代理人请求人民检察院提出抗诉，人民检察院根据刑事诉讼法第182条规定决定抗诉的，应在审理经过段中的“原审被告人X X X不服，提出上诉”一句之后，续写“被害人（或者法定代理人）X X X不服，请求X X X人民检察院提出抗诉。x xx人民检察院决定并于X X X X年X X月X X日向本院提出抗诉”。
在自诉案件中：（1）自诉人提出上诉的，第1项写“上诉人（原审自诉人）”，第2项写“原审被告人”；被告人提出上诉的，第1项写“上诉人（原审被告人）”，第2项写“原审自诉人”；自诉人和被告人都提出上诉的，第1项写“上诉人（原审自诉人）”，第2项写“上诉人（原审被告人）”。（2）如果自诉有诉讼代理人、被告人有辩护人的，应当分别在各自的项下增写“诉讼代理人”项或者“辩护人”项。 （3）如果自诉人、被告人系未成年人，其法定代理人或者指定代理人提出上诉的，应当把“上诉人（原审X X人的X代理人）”项增写在被代理人之前，随后续写“原审自诉人”项或者“原审被告人”项。在共同犯罪案件的数个被告人中，有的上诉，有的不上诉的，前面列写提出上诉的“上诉人（原审被告人）”项，后面续写未提出上诉的“上诉人（原审被告人）”项，后面续写未提出上诉的“原审被告人”项。首部的原公诉机关和诉讼参与人项作了改动之后，案件的由来和审判经过段以及其他有关各处，应当注意作相应的改动。
