国家司法考试《刑法》总论重点法条详细解析1

对于行为人既实施了强奸妇女行为又实施了奸淫幼女行为的，依照刑法第二百三十六条的规定，以强奸罪从重处罚。 
《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，自2003年1月24日起施行。 
行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。 
7、正当防卫 
「第20条」 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 
（特殊防卫权）对正在进行“行凶”（应理解为故意重伤害以上的伤害行为，不包括轻伤害）、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及“人身安全”（防卫利益唯一）的暴力犯罪（起因条件），采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 
8、紧急避险「第21条」 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。 
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 
（例外）第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。 
第二节 犯罪的预备、未遂和中止（全部） 
9、犯罪未遂的特征与处罚原则「第23条」 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。（适当从宽处罚） 
「第22条」 为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。 
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。 
注：时空上的区别： 
犯罪预备，只在预备阶段； 
犯罪未遂，只在实行阶段； 
犯罪中止，既可在预备阶段，也可在实行阶段。 
10、犯罪中止的特征及处罚原则「第24条」 在犯罪过程中，自动放弃犯罪（形式1）或者自动有效地防止犯罪结果发生（形式2）的，是犯罪中止。 
对于中止犯，没有造成损害（损害有无是决定处罚的关键）的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。 
「第22条」 为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。 
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。 
「第23条」 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 
第三节 共同犯罪 
11、主犯 
「第26条」 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 
三人以上（特征）为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 
对组织、领导犯罪集团的首要分子（主犯形式之一），按照集团所犯的全部罪行处罚。 
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 
「第97条」 本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。 
主犯形式之： 
二、在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子（即聚众犯罪中的首要分子） 
三、其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子（主要的实行犯） 
★特别注意：“主犯”不是法定加重刑情节，如无特殊规定，应直接按照具体罪行所对应的法定刑处罚即可。 
12、教唆犯第二十九条 教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。 
如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。 
「第295条」 传授犯罪方法的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。 
（区别：A、不是起意犯；B、有独立的罪名和法定刑） 
「第353条」 引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 
强迫他人吸食、注射毒品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 
引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的，从重处罚。 
（这是法律明确规定的以教唆为方法实行的犯罪，而不是教唆犯本身） 
注意： 
1、教唆犯既可能是主犯、也可能是从犯，但不可能是胁从犯； 
2、没有独立的教唆罪； 
3、刑事责任的确定：首先，考虑起作用（主犯OR从犯），其次，考虑从重OR从宽因素。 
第四节 单位犯罪 
13、单位犯罪 
「第31条」 单位犯罪的，对单位判处罚金（单位承担刑事责任仅此一种形式），并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员（这些为多人时，可不区分主从犯，只按其在单位犯罪中起的作用判处刑罚）判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。（双罚制） 
「第30条」 公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的（法定性），应当负刑事责任。 
《最高人民法院关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》自2000年10月10日起施行。 
在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。 
最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释（1999年6月18日最高人民法院审判委员会第1069次会议通过） 
为依法惩治单位犯罪活动，根据刑法的有关规定，现对审理单位犯罪案件具体应用法律的有关问题解释如下： 
「第1条」 刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。 
「第2条」 个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。 
「第3条」 盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。 
第三章 刑罚第一节 刑罚的种类14、“先民后刑”（民事与刑事责任竞合时的先后顺序） 
「第36条」 由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。 
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。 
第二节 管制15、管制犯的执行「第39条」 被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定： 
（一）遵守法律、行政法规，服从监督； 
（二）未经执行机关批准，不得行使言论、出版、、结社、游行、示威自由的权利；（这六大自由是39与75、84相区别的地方） 
（三）按照执行机关规定报告自己的活动情况； 
（四）遵守执行机关关于会客的规定； 
（五）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。 
对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当“同工同酬”（区别于拘役）。 
「第75条」 被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定： 
（一）遵守法律、行政法规，服从监督； 
（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况； 
（三）遵守考察机关关于会客的规定； 
（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。 
「第84条」 被宣告假释的犯罪分子，应当遵守下列规定： 
（一）遵守法律、行政法规，服从监督； 
（二）按照监督机关的规定报告自己的活动情况； 
（三）遵守监督机关关于会客的规定； 
（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经监督机关批准。 
「第43条」 被判处“拘役”的犯罪分子，由公安机关就近执行。 
在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天；参加劳动的，“可以酌量发给报酬”（区别于管制犯）。 
第五节 死刑 
16、「第48条」 死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于“应当”判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，“可以”判处“死刑同时宣告缓期二年执行”（不是一种独立的刑种，而是一种运用死刑的制度）。 
死刑（此处特指“死刑立即执行”的情况）除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。 
最高人民法院关于授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知 1983年9月7日根据第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议的决定，修改后的《中华人民共和国人民法院组织法》第十三条规定：“死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要的时候，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。” 
依照上述法律规定，经本院审判委员会第一百七十七次会议讨论决定：在当前严厉打击刑事犯罪活动期间，为了及时严惩严重危害公共安全和社会治安的罪大恶极的刑事犯罪分子，除由本院判决的死刑案件外，各地对反革命案件和贪污等严重经济犯罪案件（包括受贿案件、走私案件、投机倒把案件、贩毒案件、盗运珍贵文物出口案件）判处死刑的，仍应由高级人民法院复核同意后，报本院核准；对杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，本院依法授权由各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院行使。 
特此通知，希即遵照执行。