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有关数罪并罚的几个问题

来源:233网校 2006年7月25日

    3、如果数罪中有判处附加刑的,采取并科原则,即附加刑仍需执行。

    以上是我国刑罚所规定的数罪并罚的基本原则,利用这些原则,根据犯罪人实施数罪或司法机关发现数罪时间的不同,数罪可分为若干不同的情况,并罚的方法也有所不同。依照我国刑法典的有关规定,对于不同情况的数罪,并均已被发现的犯罪应分别采取以下方法并罚:(1)对判决宣告以前一人犯数罪并均已被发现的犯罪,依据刑法典第六十九条规定的原则进行并罚。(2)判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现漏判之罪的,依据刑法典第七十条规定的“先并后减”方法进行并罚。(3)判决宣告以后刑罚执行完毕以前又犯新罪的,依据刑法典第七十一条规定的“先减后并”方法进行并罚。(4)宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,依据刑法七十七条和第六十九条的规定进行并罚。(5)被假释的犯罪分子,在假释考验期限内又犯新罪的,依据刑法典第八十六条和七十一条的规定进行并罚。在此不做过多论述。 

    但是,在刑罚的具体运用中,数罪并罚是一项重要的制度,这既是一个重要的理论问题,也是一个复杂的实践问题,1979年的《中华人民共和国刑法》是新中国第一部系统、全面规定这一制度的法典,它为一人犯数罪时的合并处罚提供了法律依据。但是,历经十余年的实际施行,立法规定中一些不完善的地方越来越明显地暴露出来,并直接影响到司法实践的实际运用。1997年修订的刑法中,除删除1979年刑法中多余字句外,数罪并罚制度并未得到实质性的完善。在司法理论和审判实践中,关于数罪并罚仍有许多问题需要解决。

    一 、数罪中既有判处有期徒刑的,又有判处拘役或者管制的,即不同种类的有期自由刑之间应当如何并罚?

    关于这个问题,刑法没有明文规定。为解决这一司法实践中经常遇到的问题,最高人民法院在1981年7月27日《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》中指出,应在对新罪所判处的有期徒刑或拘役执行完毕后,再执行前最所没有执行完的管制。另外,最高人民法院1958年4月7日《关于管制期间可否折抵徒刑刑期问题的复函》也指出:“徒刑的刑罚较管制的刑罚为重,徒刑和管制的执行方法也不同,徒刑是在劳动改造监管执行,而管制并不这样执行。因此,管制的刑期不宜折抵徒刑。”由此可见,目前司法实践中解决这一问题,采取的是逐一知性的方法。对此,在刑法理论学界存在不同的主张。

    一是吸收说。主张对不同种有期其自由刑的合并处罚,采用重刑吸收轻刑的规则决定执行的刑期,即有期徒刑吸收拘役或者管制,只执行有期徒刑;或者拘役吸收管制,只执行拘役。其主要理由是,这种方法既体现了法律的严肃性,又符合并罚的原则,且简便易行。

    二是分别执行说。主张对判决宣告的不同种有期自由刑,应先执行较重的刑种,再执行较轻的刑种,即先执行有期徒刑,再执行拘役、管制;或者先执行拘役,再执行管制。这一主张的根据首先是最高人民法院的司法解释,其次是认为如果把管制、拘役折算为有期徒刑,就等于把管制、拘役升格为有期徒刑,混淆了不同刑种的界限,实质上是加重了被告人的刑罚,这与罪刑相适应的原则相违背。

    三是有限酌情分别执行说。主张对于不同种有期自由刑,仍应采用体现限制加重原则的方法予以并罚,即在不同种有期自由刑的总和刑期以下,最高刑以上,酌情决定执行的刑罚,其结果是或仅执行其中一种最高刑的刑期,或酌情分别执行不同种自由刑。

    四是按比例分别执行部分刑期说。主张对于不同种有期自由刑,应从重到轻分别予以执行,但并非分别执行不同种有期自由刑的全部刑期,而是分别执行不同种有期自由刑的一定比例的部分刑期。

    五是折算说。主张首先将不同种有期自由刑折算为同一种较重的刑种,即将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役,而后按限制加重原则决定执行的刑期。折算的方法是,据以1日折算有期徒刑1日,管制2日折算有期徒刑、拘役1日。这是目前刑法界比较流行的通说。

    笔者认为,折算说是合理、科学、可行的。因为吸收说主张仅仅决定执行数刑中的最高刑,违背了有罪必罚的刑罚原则,势必会轻纵犯罪,体现不出数罪从重处罚的原则,一定意义上是变相鼓励罪犯在实施了较重之罪后,继续实施较轻之罪,达不到预防犯罪的目的。分别执行说采取的是并科原则,照此执行,在执行了较重的有期自由刑以后,在执行较轻的自由刑,所体现的只是对犯罪人的惩罚,与我国对犯罪适用刑罚的改造目的不相符合,不利于对罪犯的教育改造。就罪犯改造的实际情况看,在执行有期徒刑,尤其是刑期较长的的有期徒刑之后,再执行拘役或者管制,并无太大的实际必要。同时,采用并科原则,对犯罪人也过于苛严,与数罪并罚的基本原则不相适应,因此说是不可取的。至于有限酌情分别执行说和按比例分别执行部分刑期说,由于执行起来比较困难、复杂且随意性比较大,已经不在刑法学界和司法界的考虑之列。相比较而言,折算说虽然自身也有不足之处,但权衡利弊,利明显大于弊。这是因为,限制加重是我国刑法规定的有期自由刑并罚的基本原则,采取折算的方法解决不同种类有期自由刑之间的并罚,是适用限制加重原则的必然要求:

    其一,按限制加重原则决定执行的刑罚,其必要前提是对各有关刑罚进行折抵换算,否则既不能确定数刑中的最高刑期,也不能计算出总和刑期,酌情决定执行的刑期也就无从谈起。

    其二,只有对数罪所判处的不同种类的自由刑进行折抵换算,才能做到既符合对同一犯罪人只能决定执行一种主刑的一般原则,又体现了对数罪的从重处罚。同时,采取折算的方法解决不同种类自由刑之间的并罚问题,也具有操作的可行性。首先,现行刑法不仅允许管制、拘役和有期徒刑三者之间相互折抵,而且为这种折抵规定了明确的折抵标准。我国刑法第41条规定判决之前先行羁押的,羁押1日折抵管制刑期2日;第44、47条规定羁押1日折抵拘役刑期1日、有期徒刑1日,实际上就是关于管制、拘役和有期徒刑三者之间折抵换算的规定,因而可视为折算说的法律依据。其次,管制、拘役和有期徒刑三者之间的差异只是量的不同,即犯罪人人身自由权利丧失程度的不同和刑期长短、轻重程度的不同,其本质则是相同的,都属于以罪犯的人身自由为内容的刑罚方法,并且都是有期限的,因而它们之间是可以相互折抵换算的。至于如何折抵换算,可以按照拘役1日折算有期徒刑1日,管制2日折算有期徒刑、拘役1日的方法来操作。

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