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司法考试生死之战·刑法篇(二)

来源:233网校 2006年7月29日

正解思路:根据《最高人民法院关于审理破坏森林具体应用法律若干问题的解释》第 9 条规定,将国家、集体、他人所有并已经伐倒的树木窃为己有,以及偷砍他人房前屋后、自留地种植的零星树木,数额较大的,以盗窃罪定罪处罚。

举一反三:盗窃罪的法定加重情节,刑法第 264 条规定了 2 项,包括:盗窃金融机构,数额特别巨大的;盗窃珍贵文物,情节严重的。

( 2002 .卷二.单. 9 .)李某系 A 市建设银行某储蓄所记账员。 2002 年 3 月 20 日下午 下班时,李某发现本所出纳员陈某将 2 万元营业款遗忘在办公桌抽屉内 ( 未锁 ) 。当日下班后,李某趁所内无人之机,返回所内将该 2 万元取出,用报纸包好后藏到自己办公桌下面的垃圾袋中,并用纸箱遮住垃圾袋。次日上午案发,赃款被他人找出。对此,下列哪一说法是正确的 ?

A 李某的行为属于贪污既遂

B 李某的行为属于贪污未遂

C 李某的行为属于盗窃既遂

D 李某的行为属于盗窃未遂

参考答案: C

本题考点:盗窃罪、贪污罪的界限以及盗窃罪的犯罪形态

正解思路:盗窃罪是以非法占有为目的,采用秘密窃取的方法侵犯公私财产权,数额较大的行为,而贪污罪的行为方式也有通过盗窃方式占有国有财产,区分的关键在于主体和犯罪行为是否利用职务之便。在本题当中,李某系建设银行某储蓄所的记账员,是否以国家工作人员论,因题意中未作具体交待,在此不便定论。

本题的难点与关键在于“利用职务之便”的理解。“利用职务之便”是指行为人利用其职责范围内主管、经手、管理公共财产的职权所形成的便利条件,假借执行职务的形式非法占有公共财物,而不是因工作关系或主体身份所带来的某些方便条件,如因工作关系而熟悉环境,凭借工作身份易于进出某些单位等等,因此在本题当中,李某只是利用工作所带来的进出作案环境的方便而不是其主管、经手、管理公共财产的便利条件,故此不能认定为贪污,而且李某所窃取的财物数额亦达到追诉标准,故此应认定为盗窃。盗窃属于结果犯,只要行为人将财物置于其实际占有控制之下,就构成既遂,所以李某将所盗款项藏匿,已经将财物置于其实际控制之下,应认定为既遂。

( 2004 .卷二.单. 5 .)个体户甲开办的汽车修理厂系某保险公司指定的汽车修理厂家。甲在为他人修理汽车时,多次夸大汽车毁损程度,向保险公司多报汽车修理费用,从保险公司骗取 12 万余元。对甲的行为应如何论处?

A 以诈骗罪论处

B 以保险诈骗罪论处

C 以合同诈骗罪论处

D 属于民事欺诈,不以犯罪论处

参考答案: A

本题考点:诈骗罪的认定及其与合同诈骗罪、保险诈骗罪的区别

正解思路:诈骗罪与合同诈骗罪、保险诈骗罪主观方面都是故意,且以非法占有为目的,客观上也都是采取欺骗的方法,虚构事实,隐瞒真相,犯罪结果都是骗取他人数额较大的财物,但是三者也有区别,例如犯罪主体上前二者都是一般主体,而保险诈骗的主体则是特殊主体,由投保人、被保险人、受益人构成,现将其他区别列表如下:

本题当中,甲并非投保人、被保险人、受益人,主体上不符合保险诈骗罪的构成要件,因此不构成保险诈骗罪;甲也并非在合同签订、履行过程中不具备履约能力,骗取对方财物;而是虚构事实,骗取保险公司给付的修理费用,且数额已超过追诉标准,因此应构成诈骗罪。

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