国家司法考试刑法每日一题测试(8月12日)

今日题目： 

甲和乙合谋盗窃一电器仓库，由乙先配制一把“万能钥匙”，数日后，乙将配制的钥匙交给甲，二人约定当晚12点在仓库门口见面后行窃。晚上，乙因害怕案发后受惩，未到现场。而甲如约到现场后，因未等到乙，便用“万能钥匙”打开库房，窃得手提电脑二部，价值人民币2万元，销赃后得赃款13000元。事后，甲分300元给乙，乙推脱后分文未取。乙的行为属于下列哪个选项？
A 不构成犯罪
B 构成盗窃罪，但属于犯罪中止
C 构成盗窃罪 ，但属于犯罪未遂
D 与甲一起构成盗窃既遂
解析：本题是共同犯罪与犯罪形态纠缠在一起的问题。解答的要点是：1.乙有共同犯罪的故意和行为。乙明知甲盗窃，为其配制了一把钥匙，主观上有犯罪的故意，客观有帮助他人犯罪的行为，仅此足以构成实行犯的帮助犯。2.乙退出了犯罪实行，即主动退出了与甲共同到现场盗窃作案。因此乙没有共犯的实行行为，不是实行犯。3.乙虽然退出了犯罪的实行，但是没有撤回自己给甲的帮助，并且其帮助行为（配钥匙）为甲犯罪实行提供了便利，构成甲盗窃的帮助犯，即从犯。4.乙缺乏共同犯罪中单独成立中止的有效性。乙没有与甲一起盗窃仓库，是单独退出了犯罪的“实行”，也可以说是自动中止了犯罪的实行。但是并没有中止其帮助行为（甲手中的钥匙），并且被帮助人甲利用帮助，完成了犯罪。乙缺乏共同犯罪成员单独成立犯罪中止的有效性，不成立中止。5.共犯形态的从属性。在共同犯罪中，帮助犯、教唆犯因为不参与犯罪的实行，所以他们是犯罪未遂还是既遂、中止、预备犯，取决于实行犯的进展，或称从属于实行犯的进度。实行犯将犯罪进行到既遂的，其他共犯人也是既遂；实行犯未遂的，其他共犯人也是未遂；实行犯自动中止的，效力只及于实行犯本人，不及于其他人。因此其他共犯人成立犯罪未遂。6.乙拒绝分赃，只是一个干扰，不影响犯罪的成立。
对本题理解的关键是：1.不妨先假设乙没有和甲商定参与犯罪的实行（一起偷仓库），仅仅是应甲请求，为其配制了一把钥匙，供甲偷仓库使用。仅仅是这样的事实，就可以认定乙是甲的共犯（帮助犯）。至于说，商量好了一起去作案又主动放弃了，这只是放弃实行的问题，其帮助行为是存在的，也没有被放弃，并对犯罪起到了作用，这样你就不会认为不构成犯罪或是犯罪中止了。2.如果乙不仅放弃了实行，而且也有效撤回了帮助（从甲处拿回提供的钥匙）是可以成立中止的。如果作更严格的要求，甚至必须积极阻止甲犯罪既遂，才认为具备有效性，能单独成立中止。
对本题容易产生误解在于，注意到乙退出实行，忽视了乙没有退出帮助，注意到乙没有实行行为，忽视了乙有帮助行为。
答案：D